Sentencia Penal Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 38/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEALBACETE

Sección Primera

Rollo: 38/13

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 228/13

SENTENCIA Nº 242/2014

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a treinta de junio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 228/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado bajo el nº 38/13 por el delito de TRAFICO DE DROGAS, contra Eloy , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 /1982 en Albacete, hijo de Juan y de Violeta , con domicilio en esta ciudad de Albacete y su CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 ; en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 4 y 5 de marzo de 2013, estando representado por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano y defendido por la Letrada Dª. Lorena Tolosa Selva. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Gil Navarro Rodenas, y como ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de Julio de 2013, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 666/2013 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 25-06- 2014, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 inciso penúltimo y 374 y 377 del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la pena de cuatro años de Prisión de cinco años, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.600,00 Euros, 26 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago y costas.

Solicitando el comiso y destrucción de las sustancias.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

UNICO.-El día 4 de Marzo de 2013, Eloy , tenía en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de esta ciudad, una bolsa blanca que contenía 15,51 gramos de cocaína para su venta a terceras personas, así como dos balanzas de precisión, dos navajas y un rollo de alambre plastificado, útiles que empleaba para la preparación de la venta de la citada sustancia.

La referida cocaína y útiles fueron hallados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía al efectuar una entrada y registro en el referido domicilio, en virtud de resolución judicial dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad en fecha 4 de Marzo de 2013.

Igualmente, y en virtud de la referida resolución, se efectuó otra entrada y registro en otro domicilio de Eloy , sito en la CALLE001 , de La Gineta, donde hallaron una balanza de precisión, un rollo de alambre, un aparato Táser, tres bolsas de plástico con recortes en forma circular, dos navajas, así como un trozo de hachís que pesaba 97,71 gramos, otro de peso 12,55 gramos de hachís, una bolsita que contenía 1,76 gramos de cannabis, sustancias que tenía para su distribución y venta a terceros.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado de 1.219,66 euros, si se hubiese vendido por gramos, y de haber sido vendida por dosis 1.536,19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368,1 del C.P .

TERCERO.-En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como seguidamente analizaremos, resulta acreditado que el imputado ha cometido el delito del que se le acusa.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

En el presente supuesto concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el presente supuesto no se discuten las sustancias intervenidas ni los útiles hallados, y que éstos eran propiedad del imputado. Igualmente no es discutido que la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en la Lista I del Convenio de 1961, al igual que el cannabis sativa, con la única diferencia que esta no está catalogada como sustancia que causa grave daño. Sí se discute el elemento subjetivo del tipo, es decir, que la finalidad sea el tráfico, y no el autoconsumo, como alega el imputado.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Pues bien, en el caso que nos ocupa son hechos objetivos de los que se infiere su ordenación al tráfico:

En primer lugar, la cantidad de cocaína hallada, 15,81 gramos con una pureza del 24,08 %, más hachís 97,71 gramos, 12,55 gramos y 1,76 gramos de cannabis sativa.

Es cierto que el imputado esgrime como razón justificativa de esa cantidad el hecho de que así les salía más barato. En el mismo sentido la testigo Marisol dice que cogieron esa cantidad porque así se la dejaban más barata, 30 euros gramo en lugar de 50 euros. Ahora bien, estas razones no dejan de ser exculpatorias, pero poco creíbles, pues hay que tener en cuenta otros datos como es su capacidad económica, en su declaración en fase de instrucción dice que percibe sobre 1.000 euros, en el acto del juicio dice que sobre 1.300, pero en todo caso una cantidad baja para la compra de tanta sustancia, y aunque en su declaración en sede judicial dice que la compró con el dinero de las pagas extras, en el acto del juicio dice que la había adquirido hacía una semana o más, estamos hablando del mes de marzo, luego es difícil pensar que tuviera ese dinero tanto tiempo, por lo que dicha afirmación no deja de ser exculpatoria, pero poco creíble.

El T.S se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a la cantidad que puede considerarse preordenada al tráfico, teniendo en cuenta otros hechos periféricos.

Así, indica en Sentencia num. 1020/2009, Sección 1ª, de 9 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Olivar) EDJ 2009/259082, en relación con el tráfico de cocaína, 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos, ( SS. de 17 de julio de 2007, EDJ 2007/152416 , y 6 de junio de 2005 , EDJ 2007/171700) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 EDJ 2004/82776). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 EDJ 2003/86485 , 2662); 1 de julio de 2004 .

En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate (S. 9 de octubre de 2002, 9568 EDJ 2002/44059; 12 de junio de 2003 EDJ 2003/35153), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992 , 8528 EDJ 1992/10404); 17 junio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero , 2970 EDJ 2002/1718); 715/02 de 19 de abril EDJ 2002/13154 ; 178/03 de 22 de julio , 8696 EDJ 2003/92818); 424/03 de 1 de septiembre , 6414 EDJ 2003/97959); 1453/04 de 16 de diciembre EDJ 2004/219297, entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre EDJ 2003/97959 , 4 de abril EDJ 2003/25263 y 12 de junio de 2003 EDJ 2003/35153).'

Por lo expuesto la Jurisprudencia viene considerando que el máximo de droga que puede poseerse para el autoconsumo, y a partir de la cual puede inferirse la finalidad al tráfico, se encuentra entre los 7,5 y los 10 gramos, llegando en ocasiones algunas sentencias, más excepcionalmente, a hablar de consumo de entre diez y doce días.

En el presente caso, la cantidad intervenida excede de los 15 gramos de cocaína a lo que debe sumarse el hachís intervenido, 110,26 gramos, y por tanto, excede lo que puede abarcar el acopio de un consumidor normal, así el imputado, sin ser preciso en este dato, dice que es consumidor habitual, sobre todo los fines de semana, donde llega a consumir tres o cuatro gramos.

- Otro hecho a tener en cuenta son los útiles hallados en ambos domicilios, tres balanzas de precisión, aunque el imputado esgrime que sólo funcionaba una, dos rollos de alambre, varias navajas que dieron dos de ellas positivo a la prueba de cocatest, así como tres bolsas de plástico con recortes practicados en las mismas de forma circular, lo que bien indica que son útiles propios para preparar la droga para la venta y no para el consumo, no siendo creíble que la balanza la utilizara para pesar la droga que compra y que no lo engañen, así como que el alambre y los recortes los utiliza para preparar las suyas propias, pues si él previamente las ha comprado, lo lógico es que las dosis las tenga ya preparadas, o al menos, estén envueltas en papel o plástico, lo que no tiene sentido es que se le encuentre varias bolsas a las que se le han efectuado recortes circulares, si no es para dosificar la droga y venderla a terceros, pues cuesta pensar que si es para él se tome tantas molestias.

- Otro hecho del que inferir su finalidad de venta es su capacidad adquisitiva en relación al valor de la droga, Sentencias del T.S. 19 de junio de 2009 y 18 de noviembre de 2010 . Así, según él mismo reconoce, gana 1000 o 1300 euros mensuales, y paga una hipoteca de unos 450 euros y pagó por la cocaína 640 euros y por el hachís 300 euros, es difícil pensar que con su salario pudiera pagarlo, y tampoco con la cantidad abonada por dos pagas extras, pues, debemos tener en cuenta que los hechos acaecieron en marzo y las pagas extras se pagan en diciembre y junio, por lo que es poco probable que tuviese ese dinero todavía en su poder dado el tiempo transcurrido.

- También debe tenerse en cuenta como un hecho más del que inferir el tráfico, la actitud del imputado para el hallazgo de la droga, negándose a efectuar los registros de forma voluntaria.

- A ello debemos aunar como hecho objetivo las modalidades de la posesión, S.T.S 22 de noviembre de 2004 , habiéndole hallado cocaína, cannabis y hachis, pues esta pluralidad de drogas intervenidas, no acredita una pluridependencia poco frecuente, sino que se acomoda mejor a la intención del tráfico. Dice la sentencia del T.S de fecha 28 de marzo de 1994 '...constituyendo esta circunstancia de la variedad de clases de drogas aprehendida un dato esencialísimo que por sí sólo haría decaer el principio presuntivo de inocencia contradiciéndose entre lo alegado en fase de instrucción al afirmar que la cocaína y el hachís se lo trajo Marisol de Valencia, y lo esgrimido en el acto del juicio al decir que lo trajo un chaval negro de Valencia y lo habían comprado una semana o dos antes.

Amén de todo lo expuesto también debemos traer a colación la declaración de la testigo, Marisol , quién, si bien no ratificó en sede de instrucción ni en el juicio lo manifestado en Comisaría, su declaración puede ser valorada al haber sido sometida a contradicción en el acto del juicio, y sobre cuyos extremos también han sido interrogados los policías nacionales que se encontraban presentes, por lo que dicha declaración está corroborada por estos testigos de referencia. Pues bien, dicha testigo al preguntarle por qué dijo en Comisaría de forma espontánea y luego en declaración en la misma sede, que Eloy se dedicaba a vender droga, y después dice que no es así que la droga era para su consumo, manifiesta que lo hizo por venganza porque a ella la había detenido la policía. Pero lo cierto es que dicha declaración ofrece más visos de credibilidad y verosimilitud que la prestada en fase de instrucción y en el plenario, pues la misma es rica en detalles y minuciosa haciendo mención ha hechos y datos concretos, que serían difíciles de inventar si no son ciertos. En efecto, dice que ha visto a Eloy como vendía, así como donde compra el chocolate, concretamente encima del bar Dallas, a un chico moreno que frecuenta dicho establecimiento, que a ella le había ofrecido en varias ocasiones vender, que, incluso en las pasadas navidades le ofreció un negocio en el que aportando cada uno 1.700 euros, pillarían a buen precio 100 gramos de cocaína, negándose ella, aunque finalmente Eloy si adquirió la droga a un compañero suyo de Arcos. Que suele vender en las discotecas y también en La Gineta donde va la gente a pillar porros o pollos. Que la droga la guarda en casa de sus padres y en la casa de La Gineta. Que en la casa de sus padres la guarda en diferentes sitios, como en la cocina, y en la casa de La Gineta la suele guardar en el garaje, en cajas, o en el mueble del salón, porque Eloy suele comprar a principios de mes y compra piezas de kilo de chocolate, dos o tres, pero las vende muy rápido. Que ha tenido conocimiento que Eloy lleva vendiendo droga desde hace dieciséis años. Que el motivo por el que Eloy llevaba tanto dinero en el momento de la detención es porque había estado vendiendo y que seguramente también había cobrado cuentas anteriores que le adeudaban. Dicha declaración se corrobora con el hecho objetivo del hallazgo de las sustancias estupefacientes en los referidos domicilios, siendo revelador como en el mueble del salón del domicilio de La Gineta se encontró las bolsas de plástico recortadas, y dos navajas. Por tanto, dicha declaración es mucho más creíble que la prestada en el acto del juicio oral, ha sido sometida a contradicción en el mismo y corroborada con el testimonio de los policías que se encontraban presentes cuando se efectuó, así como con el hecho objetivo del hallazgo de la droga en los lugares en ella indicados. En este sentido debemos traer a colación la sentencia del T.C de fecha 18 de octubre de 2010 en relación a su valor probatorio. Por otro lado y obiter dicta: STS de 30 Dic. 2009, rec. 528/2009 , sobre la valoración de la retractación: '...Las declaraciones, aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial...'.

En conclusión dicha declaración viene a avalar los hechos objetivos anteriormente expuestos y respecto del los que cabe inferir el ánimo o intención del imputado de su tenencia de la droga para el tráfico a terceros y la obtención con ello de un lucro ilícito. Por consiguiente resultan acreditados todos los requisitos del tipo penal por el que se le acusa.

CUARTO.-Los hechos declarados probados, a tenor de los artículos 27 y 28 del C.P ., resulta autor Eloy por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.

QUINTO.-Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Individualización de la pena.- El marco penal del que debe partirse es el siguiente: se parte del tipo básico: art. 368 - sustancia que causa grave daño a la salud: COCAÍNA -con pena que abarca desde 3 a 6 años, y Multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Al no concurrir ninguna circunstancia modificativa, por mor del art. 66-1.6ª 3 del Código Penal : 6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y en atención a dichas condiciones, la Sala estima proporcional aplicar la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional (frente al sistema de días-multa) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal y atendiendo a las mismas circunstancias personales del acusado, se considera proporcionada la multa que la acusación cuantifica en 1.536,19 €.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53-2 del Código Penal , que se traduce en dieciséis (16) días si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor del artículo 54 y 56 del Código Penal , procede -como se dirá- imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss. de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Eloy como autor responsable criminalmente de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por TRÁFICO DE DROGAS, ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTAproporcional de MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS con DIECINUEVE CENTIMOS (1.536,19 €)con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de DIECISÉIS DIAS, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia (de no haberse acordado su destrucción) dinero y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a treinta de junio de dos mil catorce.