Sentencia Penal Nº 242/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 53/2016 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 242 / 2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Jose Maria Contreras Aparicio
MAGISTRADOS
Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª. Alejandra Dodero Martinez
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería.
Diligencias Previas nº 2182/2016
Rollo de Sala nº 53/2016
En la ciudad de Almería, a 12 de junio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería,
seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
Son acusados:
Landelino , con NIE NUM000 , natural de Oran (Argelia), nacido el día NUM001 de 1998, hijo
de Lorenzo y Angelina , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por
esta causa desde el día 09 de septiembre de 2016, situación ésta en la que continúa a fecha de la presente
resolución, representado por la Procuradora Dª María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D.
Bernardo Gutiérrez Moreno.
Obdulio , con NIE NUM002 , natural de Oran (Argelia), nacido el día NUM003 de 1997, hijo de
Ramón y Clara , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa
desde el día 09 de septiembre de 2016, situación ésta en la que continúa a fecha de la presente resolución,
representado por la Procuradora Dª María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Bernardo
Gutiérrez Moreno.
Salvador , con NIE NUM004 , natural de Oran (Argelia), nacido el día NUM005 de 1991, hijo de
Lorenzo y Elvira , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta
causa desde el día 09 de septiembre de 2016, situación ésta en la que continúa a fecha de la presente
resolución, representado por la Procuradora Dª María Isabel Sánchez Reche y defendido por el Letrado D.
Enrique Francisco Ocaña Morales.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Soledad Jiménez de Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras- Unidad Contra Redes de Inmigración y Falsedades Documentales (UCRIF) de la Comisaría Provincial de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra D. Salvador , D. Landelino y D.

Obdulio . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las respectivas defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 07 de junio de 2017, a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art.

318.bis.3.b) del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores de los arts. 27 y 28 del Código Penal a los acusados D. Salvador , D. Landelino y D. Obdulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de ellos la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, de conformidad con dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

De acuerdo con lo previsto en el art. 127 del Código Penal , procederá el comiso de la embarcación.

De conformidad con el art. 58.1 del Código Penal , procede abonar a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa.



CUARTO- Por la defensa del acusado D. Salvador , se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- Por la defensa del acusado D. Landelino , se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO.- Por la defensa del acusado D. Obdulio , se solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12:20 horas del día 8 de septiembre de 2016, se localizó por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil a unas 8 millas de la estación SIVE de Carboneras, una patera neumática de unos 5 metros de eslora y 2 metros de manga, con un motor Mercury de 40 cv, a bordo de la cual viajaban 15 personas, todas ellas mayores de edad, nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde dicho país, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por los acusados Landelino , indocumentado, mayor de edad, ciudadano de Argelia el día NUM001 /1998, en situación irregular sin antecedentes penales, Salvador , indocumentado, mayor de edad, ciudadano de Argelia el día NUM005 /1991, en situación irregular, sin antecedentes penales y Obdulio , indocumentado, mayor de edad, nacido en Argelia en fecha indeterminada, en situación irregular, sin antecedentes penales, los cuales actuaron en todo momento de manera concertada y de común acuerdo en la organización del viaje, con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, dando órdenes e instrucción a los inmigrantes, alternándose los acusados Landelino y Obdulio en la conducción de la embarcación, y el acusado Salvador realizando funciones de mantenimiento.

La citada embarcación, había partido sobre las 22:30 horas día 7 de septiembre de 2016 desde un lugar situado entre las localidades de Timochet y Orán de la costa argelina, siendo la misma de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, o de iluminación alguna, así como tampoco de ningún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no había ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que los acusados pretendían desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro.

La embarcación intervenida quedó en depósito a disposición judicial. Los acusados Landelino y Salvador se encuentran en situación de prisión provisional desde el día 11 de septiembre de 2016, y el acusado Obdulio desde el día 12 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada como cuestión previa la validez de la declaración del testigo protegido 12/16, prueba de cargo principal, por cuanto consideran las defensas que se efectuó sin posibilidad de contradicción y por ende vulneración del derecho de defensa, debe rechazarse la misma. En efecto consta al folio 46 la testifical del testigo protegido como prueba anticipada, con las formalidades exigidas por el art 448 LECr . Así, se hizo en presencia del Ministerio Fiscal de los imputados y su defensor Sr Ocña Morales, el interprete, asi como el defensor del testigo Sr Secundino , manifestando al final de la declaración el letrado de la defensa tras preguntar el Ministerio fiscal, que no tenia ninguna pregunta que formular, por lo que la invocación ahora de la falta de contradicción se manifiesta por su voluntad propia. En cualquier momento podría en su caso, y de considerar que se producía indefensión o desconocía el motivo de la imputación de los investigados, haber hecho constar su protesta.

Consta asi mismo motivo justificado , no ha sido hallado en España, para su introducción por via del art 730 LECR , siendo pues procedente la valoración de las declaraciones del testigo protegido, realizadas como pruebas preconstituidas e introducidas en el acto del juicio oral con su lectura. En efecto consta al rollo oficio de la UCRIF poniendo de manifiesto que las gestiones de localización del testigo fueron infrictuosas no pudiéndose citar . En ese sentido la reciente sentencia del TS. ( sts 7 de mayo de 2017 ) en caso similar.

Debe de recordarse, como ha venido manteniendo con carácter reiterado nuestra jurisprudencia (entre otras STS de 4 de febrero de 2014 ) que constituye una norma de experiencia que en los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la presión sobre los testigos- víctima sometidos a la trata y a la explotación es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero o incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios.

Concurre el requisito subjetivo, pues la declaración a la que se dio lectura fue prestada en el sumario en presencia y con intervención del Juez de Instrucción, como consta en los folios correspondientes de las actuaciones y en esa declaración estuvieron presentes los abogados de los imputados, garantizándose la posibilidad de contradicción y el derecho fundamental a la asistencia letrada.

SEGUND O.- Rechazada la nulidad alegada consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318.bis.1 3.b) del Código Penal .

Dicho precepto castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros' . Tanto la organización de las expediciones a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de las embarcaciones son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos policiales cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación en el presente caso el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves' .La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en esta travesía se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002 , la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. En el episodio enjuiciado la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcación neumática de 5 metros de eslora según Atestado para desplazar, respectivamente, 15 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. 2) para cubrir un largo trayecto desde Argelia, Oran, lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales, no tenia luces, ni bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar. El testigo protegido declaro que 'tuvo miedo y temió por su vida durante el viaje' existiendo asi mismo oleaje durante la noche, lo que nos lleva a apreciar peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas la expedición eran peligrosa en sí mismas incluso con buen tiempo. El testigo con TIP NUM006 , refirió en el plenario que encontraron una patera en Carboneras se detuvo a todos eran adultos. 'No habia chalecos ni medios de seguridad para los ocupantes. No tenia luces la embarcación. Era demasiado pequeña para el numero de personas que viajaba.

Cree que era muy antigua' . Consta asi mismo al folio 48, declaración en Instrucción de uno de los que viajaba en la patera, si bien el Ministerio Fiscal no solicito en su momento su declaración como testigo, que sintió miedo y además se ha caído sufriendo daños en al espalda, añadiendo que si bien todos pilotaban la barca los acusados llevaban la brújula, repitiéndolo en su declaración.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio ; 1685/2.002, de 15 de octubre ; 1207/2003, de 17 de septiembre ; 152/2010 de 2 marzo ; 22/2012 de 23 enero ; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre ; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero ; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre ; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero .

Consta asi mismo que el transporte de emigrantes se hizo con animo de lucro, lo que reconocieron todos los testigos que depusieron en Instrucción, solicitada prueba como documental, y el protegido cuya declaración se dio lectura introduciéndose en el plenario haber satisfecho 700 o 1000 euros por el viaje.



TERCERO.- Del delito son responsables en concepto de autores los acusados Landelino , Obdulio y Salvador , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales. En concreto, Obdulio , ' Gallina ' por haber participado en el gobierno de la embarcación turnándose con su primo Landelino y el ultimo, Salvador , que se dedico a labores de mantenimiento del motor y repostado de gasolina.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que gozan los acusados. La prueba principal de cargo la tenemos en la declaración como prueba anticipada del testigo protegido T-12 y reconocimiento visual que hizo de los acusados nuevamente ante el juez instructor ' a través de una rendija existente en el biombo que le separa de los investigados examina a los tres....'. En ella ratificando la realizada en Comisaria explicito la función que hacia cada uno de los acusados en la embarcación, relatando como entro en contacto con la organización, el precio pactado y como se produjo la travesía explicitando que los tres acusados les amenazaron y les dieron instrucciones si los detenían la Guardia Civil debiendo decir que todos rotaban para pilotar la embarcación, lo que así hicieron el resto, como es de ver en las otras declaraciones de testigos obrantes en el sumario, manifestaciones que asumieron incluso los acusados, véanse sus declaraciones, en el acto del Juicio.

David en Instrucción, folio 48, manifestó que si bien todos pilotaban la barca los acusados llevaban la brújula, repitiéndolo en su declaración.

Los testigos policiales PN NUM007 y PN NUM008 corroboran la credibilidad que les infundio el testigo quien estuvo hablando con ellos siguiendo el protocolo policial, reconociendo a los tres acusados a quien describió primeramente y luego los reconoció primero fotográficamente ' Estuvieron hablando con el, les dijo lo que hizo cada persona en cada momento, fue creíble' . ' Los acusados eran 3, 2 llevaban el timón y el otro Salvador repostaba' . Este ultimo testigo policial manifestó lo que relato el testigo ' Relato el testigo con detalle como les agruparon, escondieron, identifico a los tres. Al identificarlos se le hizo reconocimiento fotográfico , habia dado antes sus características. Dos pilotaban y otro se dedicaba a echar gasolina'. Ambos testigos son contestes en cuanto a lo que el testigo manifestó sin que encontremos móvil espurio para la implicación de los acusados, pues bien podría haber señalado a otros si hubiere estado movido por su deseo de estar bajo la protección temporal de una ONG, siendo expulsado igualmente de territorio nacional.

La credibilidad del testimonio que acabamos de resumir está fuera de toda duda, por más que la colaboración de los testigos con las Autoridades les puede suponer algún beneficio de cara a permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, como apuntaron las defensas a fin de desvirtuar este medio de prueba. Los agentes con gran experiencia en la UCRIF manifestaron que tras entrevistas con todos los viajeros de la patera que encontraron atemorizados por la organización, uno de ellos, el protegido decidió colaborar. Al respecto de la documental aportada por la defensa de Landelino ,consistente en certificacion de matriculacion de ambos primos en la universidad, no hace sino poner en duda su version acerca de viajar en la patera como inmigrantes para llegar a pais europeo desde España,pues en todo caso revela una intención de vuelta para continuar sus estudios. La marcha por necesidades económicas como se apunto por las defensas no parece creíble,pues se hace difícil pensarlo de unos estudiantes en Argelia, lo que implica medios económicos .

En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 y 14-3-01 ), se estima adecuado imponer a los acusados la pena de 4 años y seis meses de prisión, para la infracción por él cometida, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas a los acusados. Se decrata el comiso de la embarcación conforme al art 127 cp Subir VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Landelino , Salvador y Obdulio como autores de un delitocontra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definidos a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión para cada uno de ellos y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos, así como al pago de 1/3 de las costas procesales a cada uno de ellos.

Se acuerda el comiso de la embarcacion.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.