Sentencia Penal Nº 242/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 112/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 112/2016.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 75/2015 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 242/17

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. José maría Sánchez Jiménez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil diecisiete, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 112/2016dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 75/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Motril, seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra los acusados Fabio , nacido en Motril (Granada) el NUM000 de 1947, hijo de Joaquín y Edurne , con DNI núm. NUM001 y domicilio en la misma ciudad, c/ DIRECCION000 , NUM002 , y Rosendo , nacido en Motril el día NUM003 de 1957, hijo de Luis Angel y Edurne , con DNI núm. NUM004 y domicilio en la misma ciudad, c/ DIRECCION001 , NUM005 , quienes no han estado privados de libertad por esta Causa, representados ambos por la Procuradora Dª Isabel Bustos Montoya y defendidos por el Letrado D. Manuel Antonio López-Guadalupe Muñoz.

Ejerce la acusación particularD. Elias ,representado por la Procuradora Dª Ana Elvira Yáñez Sánchez y dirigido por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Hervás. Y es parte en el proceso elMINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra. Dª María José Crespo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de mayo de 2017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en el trámite de conclusiones definitivas con ratificación de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-6º del CP en la redacción de estos preceptos a la fecha de autos, reputando autores a los acusados Fabio y Rosendo , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera las penas de cuatro años de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, pago de las costas incluidas las de esa parte, y en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran a D. Elias en 240.404 euros más los intereses prevenidos en la Ley 57/1968, art. 2 y 3 , desde la fecha de la entrega de las cantidades a cuenta.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Defensa, en el mismo trámite y manteniendo sus conclusiones provisionales, interesaron la libre absolución de los acusados.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el 15 de diciembre de 2006, tras las oportunas negociaciones, D. Elias de una parte, y de otra los acusados D. Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y D. Rosendo , mayor de edad y a la sazón sin antecedentes penales, éstos en representación de la mercantil 'Promociones Aguacon SL' de la que eran administradores mancomunados, otorgaron en cierta Notaría de Motril (Granada) escritura pública de compraventa por la cual el primero vendía, y los segundos compraban un solar de la propiedad del primero sito en el Pago de DIRECCION002 del término municipal de Lanjarón (Granada), finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad de Órgiva (Granada), por el precio de 540.404 euros, del cual 300.000 se pagaron mediante trasferencia bancaria y el resto, 240.404, mediante la entrega de un cheque o pagaré.

Pero a continuación de ese acto notarial y al parecer en las dependencias de la propia notaría, los mismos comparecientes suscribieron un nuevo contrato de compraventa, éste de carácter privado, por el que D. Elias y su esposa compraban a Promociones Aguacon una vivienda de 170 m2 en una parcela de 300 m2, que las partes identificaban como la núm. 5 de la promoción de viviendas unifamiliares que bajo la denominación 'Residencial DIRECCION002 ' la empresa tenía proyectado construir en el indicado solar, y ello por el precio de 330.556 euros más IVA, del cual se declaraban recibidos en ese momento 240.404, quedando aplazado el pago del resto más IVA al momento del otorgamiento de la escritura pública una vez construida la vivienda.

En realidad, esa coincidente parte del precio de los dos contratos no se llegó a abonar en dinero, pues una vez exhibido al notario el cheque o pagaré que ante el fedatario se presentó como medio de pago de esa parte del precio del solar, los acusados Sres. Rosendo Fabio , ya fuera del acto notarial, lo rompieron con el consentimiento de D. Elias y esposa en cumplimiento del pacto entre partes que subyacía en ambas operaciones: un acto complejo de compraventa y permuta, por el cual una parte del precio del solar se pagaría a cambio de la entrega de la vivienda futura.

El dinero pagado por la promotora por la compra del solar se obtuvo mediante financiación bancaria con el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el solar, en condiciones que se ignoran.

Iniciados los primeros trámites para sacar adelante la promoción con cuyo único objetivo se había constituido la sociedad Aguascon entre los dos acusados, y en el momento de acometer el proceso constructivo, se tropezaron con la inesperada noticia por su entidad financiera de que no obtendrían el préstamo a la promoción debido a la crisis generalizada del sector que ya empezó a manifestarse a comienzos de 2008, una vez obtenidas a finales de 2007 las licencias municipales urbanísticas correspondientes.

Alertado D. Elias por no existir indicios de ninguna obra en su antiguo solar, en junio de 2008 y por conducto de su Letrado requirió extrajudicialmente a Aguacon mediante burofax a que se le exhibiera la documentación acreditativa de haber suscrito la póliza de seguro que garantizara la devolución de los 240.404 euros 'entregados a cuenta' del pago del precio de compra de la vivienda conforme prescribía la Ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación y la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con aviso de acciones judiciales en otro caso que, ante la contestación de la promotora pidiéndole un poco de tiempo para superar sus dificultades económicas y de financiación, admitiendo tácitamente de esta forma que no había concertado el seguro que se le exigía, se materializó en la interposición a continuación de una demanda contra Aguascon que, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Motril bajo los autos de juicio ordinario núm. 772/2008, fue estimada por sentencia de fecha 24 de junio de 2009, posteriormente confirmada en segunda instancia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, que condenó a la promotora demandada a garantizar la devolución de aquella cantidad mediante contrato de seguro o aval bancario. Comoquiera que la demandada no otorgó la garantía, por decreto de fecha 20 de septiembre de 2010 se embargó en ejecución de la sentencia el solar que la promotora había adquirido de su ejecutante, por lo que los acusados, estando también pendiente el préstamo que lo gravaba con hipoteca, promovieron ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada concurso voluntario de acreedores de Promociones Aguascon SL, que se declaró por auto de dicho Juzgado de fecha 19 de octubre de 2010 en Procedimiento de Concurso Ordinario núm. 664/2010, donde ha sido reconocido el crédito de D. Elias y esposa, concurso que fue calificado de fortuito a la vista del dictamen del Administrador concursal y el Ministerio Fiscal en dicho procedimiento.

A la vista de la declaración del concurso de la empresa, D. Elias entabló demanda en 2011 contra los acusados, esta vez ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada, exigiéndoles responsabilidad personal como administradores de Aguascon por la ausencia del aval, demanda que fue desestimada por sentencia de fecha 11 de junio de 2013 .

Y finalmente, D. Elias interpuso el 23 de enero de 2015 ante el Juzgado de Instrucción de Motril la denuncia contra los acusados que ha dado lugar al presente proceso penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la prueba practicada en el juicio oral conforme a las precisiones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden ser legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida que al amparo del art. 252 (hoy, tras la reforma operada por LO 1/2015 , art. 253) en relación con el 250-1-6ª del Código Penal (presumimos que por la especial gravedad atendiendo a la cuantía de la defraudación cuya circunstancia cualificadora se ubicaba en tal precepto a la fecha del contrato en 2006), el denunciante que ejerce la Acusación Particular en el proceso, D. Elias , imputa en solitario a los acusados D. Fabio y D. Rosendo sin contar con el apoyo del Ministerio Fiscal, alineado esta vez con la Defensa por estimar penalmente irrelevante la conducta que aquél les atribuye.

SEGUNDO.- El escrito de acusación de D. Elias , tal como delataba en la denuncia misma, es consecuencia de su convicción, transmitida con toda seguridad por su Letrado Sr. Rodríguez Hervás que le ha asesorado y dirigido en el ejercicio de cuantas acciones judiciales ha sostenido contra los acusados y su empresa, la mercantil Promociones Aguascon SL, a cuenta de la frustrada operación de la transmisión del solar y adquisición de una vivienda futura a construir entre otras varias que se iban a promocionar sobre esa finca, de que el contrato privado sobre aquella vivienda futura era un auténtico contrato de compraventa, y que la parte del precio que según ese contrato pagaba en el momento de otorgarlo, 240.404 euros de los 330.556 en que se fijaba antes de IVA, era una entrega de dinero a cuenta del precio, cuya devolución para el caso de que finalmente no se construyese la vivienda debía haber garantizado la promotora mediante contrato de seguro o aval bancario tal como exige sin excusa la Ley de Ordenación de la Edificación y así se lo reconoció la sentencia firme que recayó en el pleito civil dirigido contra la sociedad promotora con dicho objeto, aunque con desigual resultado en el pleito que más adelante, una vez declarada en concurso la empresa, entabló personalmente ante el Juzgado de lo Mercantil contra los acusados, a nuestro entender el detonante de la denuncia impulsora del presente proceso penal al no haber obtenido hasta el momento la devolución de aquella suma (pese al reconocimiento de su crédito en el procedimiento concursal, hoy pendiente de liquidación) ni tampoco la vivienda en que la invirtió, nunca construida.

Pretende con ello que se aplique a su caso la doctrina jurisprudencial firmemente consolidada en el Tribunal Supremo para el caso del promotor que percibe de los compradores cantidades anticipadas a cuenta del precio para la adquisición de viviendas aún en proyecto o en fase de construcción, e incumpliendo la obligación legal de ingresarlas en una cuenta específica y separada de su patrimonio y de contratar un seguro de devolución, para el caso de que la vivienda adquirida no fuese finalmente construida, ni termina la construcción ni reintegra el dinero a los adquirentes, conducta que esa doctrina declara encuadrada en el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, de la que son buenos exponentes, por citar las más recientes, las STS de fecha 26 de enero , 12 de febrero ó 25 de febrero de 2016 que glosan entre otras la de 15 de abril de 2014 , y ello en la interpretación que resulta de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (recientemente modificada por Ley 20/2015 de 14 de julio que viene a clarificar la regulación anterior, en realidad sin añadir nada nuevo en lo esencial) que regía durante el periodo que aquí nos ocupa, con expresa remisión a la Ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en una normativa que viene manteniendo estos últimos 50 años los mismos criterios básicos en cuanto a las obligaciones del promotor establecidas en el art. primero de la Ley del 68 cuando se trata de la promoción de viviendas que no sean de protección oficial y destinadas a domicilio o residencia familiar permanente o de temporada, si el promotor pretende obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma: la degarantizar la devolución de las cantidadesentregadas a cuenta mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora autorizada o aval bancariopara el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y percibir esas cantidades anticipadas a través de un entidad bancaria o caja de ahorro en las que habrán de depositarse encuenta especialcon separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamentepodrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, para la apertura de cuyas cuentas o depósitos el banco o caja de ahorro debe exigir al promotor la garantía indicada.

Como dice el Tribunal Supremo en la citada sentencia de fecha 12 de febrero de 2016 : 'lo esencial es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas... norma imperativa que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes', de suerte que '...cometerá el delito de apropiación indebida conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal, sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue o no las ingrese en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo, está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida... El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno'..., es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debía haber garantizado. En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de la apropiación del patrimonio del perjudicado...//

En definitiva, el legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial, para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas....que habrán de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase de fondos del promotor...//

Lo que pretende el legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo sin interés y sin garantía, para la financiación de la construcción,....//

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre por este solo hecho en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero además, si dispone de las cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución... el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin a que los destine, por lo que finalmente si la utilización de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos de la apropiación indebida'.

TERCERO.- No tratará este tribunal de contradecir la sentencia firme dictada por la Jurisdicción Civil que, estimando que la operación que nos ocupa para la adquisición de la vivienda fue en realidad una compraventa y no una permuta como ha sido siempre la tesis de los acusados, y en base al resultado de la prueba practicada en aquel litigio, declaró la obligación de la promotora de garantizarla conforme a las exigencias de la Ley de Ordenación de la Edificación, ni obviará tampoco el hecho aceptado por todas las partes de que Aguascon no llegó a prestar voluntariamente esa garantía, luego transformada la obligación, ya en ejecución de dicho pronunciamiento judicial, en la de indemnizar los perjuicios con un cantidad equivalente a la suma a garantizar que se ejecutó trabando embargo judicial sobre el solar, por lo demás gravado con hipoteca, de imposible realización tras la declaración del concurso de acreedores. Pero tampoco nos resulta indiferente esa otra sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que disculpó a los acusados de responder personalmente por no haber procurado el cumplimiento de esa obligación por su empresa, que sólo ellos en su calidad de administradores y representantes de la voluntad de la sociedad podrían haber hecho, entendiendo por el contrario que el contrato subyacente era el de una permuta, y que además nunca quiso el demandante resolver porque, como es natural, no le convenía recuperar la propiedad del solar y devolver los 300.000 euros que sí cobró en su momento, suponemos entre otras cosas porque había sido gravado con una hipoteca por la promotora (en garantía de un préstamo bancario obtenido para la financiación de la compra) que desconocemos si lo fue por subrogación o previa cancelación de otra que el denunciante, según se desprende de su declaración testifical en juicio, también tenía pendiente en el momento de la escritura, y sospechamos que también porque después, ya inmersa nuestra sociedad en la grave crisis económica que nos ha azotado en los últimos años, probablemente había perdido buena parte de su valor.

Es desde luego anómalo por inusual en el mercado inmobiliario, por el enorme riesgo que representa, que se haga una entrega a cuenta de casi la totalidad del precio en el momento de comprar una vivienda aún inexistente y pendiente incluso de las licencias urbanísticas para la promoción futura, algo que no debía desconocer el denunciante porque él mismo fue el que vendió el solar donde Aguascon pensaba desarrollar la promoción. Y también es un hecho demostrado por el resultado de la prueba personal presentada en el juicio oral, limitada a oír a los acusados y el testimonio de D. Elias , que el contrato de compraventa privado sobre la vivienda se documentó o al menos lo firmaron las partes en las mismas dependencias de la notaría acto seguido del otorgamiento de la escritura pública referente al solar, de la que por cierto no existe copia en los autos, sin intercambio real de dinero en la parte en que el precio de los dos contratos de 'compraventa' coincidían: parece que hubo ante el notario la ficción de la entrega de un 'talón' de promotora a particular, y que después ese 'talón' se devolvió a la promotora en el acto privado, rompiendo uno de los dos administradores ese papel en presencia de los otros tal como el acusado D. Rosendo declaró, siendo de los dos administradores el que tuvo una intervención o seguimiento más directo del asunto, porque entre otras cosas la empresa no tenía más dinero en ese momento que los 300.000 euros que efectivamente salieron de su patrimonio y se entregaron a D. Elias y esposa gracias a la financiación bancaria obtenida por la promotora para la adquisición mediante préstamo hipotecario sobre el propio solar. La promotora se ahorraba pagar el resto del precio del solar, 240.404 euros, comprometiéndose a cambio a construir y entregar a su transmitente una de las viviendas de la promoción, cuya ejecución así como las del resto de la promoción pensaba acometer con el crédito a la promoción que en aquellos tiempos felices del mercado inmobiliario creía seguro, y los dueños del solar adquirirían una vivienda-chalet con un ahorro en el precio de '10 millones de pta.' según palabras de D. Elias en juicio, del que sólo tendría que pagar una pequeña parte una vez le fuera entregada. La operación convenía a las dos partes, y también que se documentara bajo la forma de dos compraventas consecutivas, sin mención de la permuta quizás por su mayor complejidad jurídica, por imposición del banco financiador de la adquisición de la promotora, por razones fiscales o porque así se lo aconsejara el corredor de fincas que les puso en contacto como apuntó el acusado D. Rosendo . Y hacemos notar que este tipo de operaciones complejas de compraventa y permuta, donde hay intercambio de cosas y pago de dinero al mismo tiempo, no es extraña a nuestro Derecho, expresamente contemplada en el art. 1446 del Código Civil que ordena ir a la voluntad de las partes para la calificación del negocio jurídico por una u otra institución, y mucho menos en la realidad negocial donde ha sido bastante frecuente la transmisión de suelo a cambio de obra, con abono en dinero de la diferencia en su caso, durante los años anteriores a la crisis cuando la actividad de la construcción era frenética.

Por eso, cualquiera que pueda ser la calificación jurídica de los dos contratos púbico y privado que aquí nos ocupan y de su expresa denominación en los documentos otorgados, máxime cuando la Ley de Ordenación de la Deificación no distingue refiriéndose en general a la 'cesión' de viviendas incluso en los casos en que la promoción se realice en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, no nos parece inusual ni irracional que desde el punto de vista de los acusados éstos estimaran que a su empresa no le alcanzaba la obligación de garantizar la devolución de los 240.000 euros, pese a declarar en el contrato privado que había recibido esa suma a cuenta del precio de la vivienda, porque en realidad no había existido entrega real de dinero (sea en metálico, o mediante efecto cambiario también contemplado en esa Ley), sino pago por compensación de la parte del precio de adquisición del solar que se aplicaba a la adquisición de la vivienda. De hecho, ni una sola prueba ha aportado la Acusación Particular al proceso que demuestre lo que aseguró durante su testifical en juicio, esto es, que en la misma notaría y tras informarles el notario, los acusados prometieran a D. Elias que en tres días le garantizarían con un seguro o un aval bancario la devolución de ese dinero en cumplimiento de la obligación legal, sin que a tal efecto pueda servir como prueba válida en Derecho susceptible de ser valorada en un proceso penal lo que declararan otros testigos en pleitos civiles anteriores sobre lo mismo (como el director de la sucursal con la que trabajaba la promotora, presentado en el pleito civil por el entonces demandante secundando su tesis), so riesgo de desnaturalizar la prueba testifical contrariando los principios rectores del juicio oral y la función que cumple este acto, culmen del trámite donde se debe desarrollar la prueba de cargo y de descargo a valorar en la sentencia para la determinación de los hechos que constituyen el objeto fáctico del proceso sobre los cuales el Juez o Tribunal se ha de pronunciar.

CUARTO.- Hasta aquí la valoración de la escasa prueba personal y documental presentada por las partes en el juicio oral. Y la consecuencia no puede ser otra, una vez extraídas las conclusiones fácticas que se plasman en el relato de hechos probados incluido más arriba, que la inaplicabilidad a la conducta de los acusados de la doctrina jurisprudencial sobre la que descansa la calificación jurídica de la Acusación Particular como delito de apropiación indebida, aceptando así las sensatas objeciones puestas a esa tesis por el Ministerio Fiscal en su informe final para defender su pretensión absolutoria a las que lógicamente se adhirió la Defensa, pues dicha parte acusadora se ha centrado exclusivamente en el incumplimiento de la promotora de la obligación legal de garantizar obviando la esencia del delito que nos ocupa, que no es ni puede ser desde luego la no consecución de un aval bancario o la no contratación de un seguro de caución, sino la distracción por el autor del dinero recibido de otro al destino concreto para el que se le entrega.

En efecto, la doctrina jurisprudencial que la Acusación Particular trata de hacer valer no es sino el desarrollo y aplicación al caso de las entregas al promotor de dinero a cuenta para la adquisición de una vivienda en proyecto o en construcción, de la jurisprudencia general fuertemente consolidada sobrela apropiación indebida por distracción de dinero u otras cosas fungibles(de la que es exponente, por todas y por citar alguna más reciente, la STS de fecha 28 de abril de 2014 ), que requiere, como elementos del tipo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto excede de la facultades conferidas por el título de recepción, dándosele en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elemento subjetivo de tipo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas expectativas del titular sobre el dinero entregado, al no darle su destino o impedir su recuperación; doctrina que trasladada a los supuestos como el aquí enjuiciado, supone como hemos visto que el promotor no destine el dinero recibido a cuenta del cliente al riguroso fin que la Ley de Ordenación de la Edificación establece: la construcción de la vivienda, que se ha de garantizar ingresando el dinero en una cuenta bancaria especial de la que no podrá disponer sino tan sólo para esas finalidades constructivas, para cuya apertura el banco deberá exigir al promotor el aval o el seguro de caución correspondiente.

Y mal se puede predicar la aplicación a nuestro caso de esa jurisprudencia cuando no hubo entrega real de dinero por parte de D. Elias a los acusados a pesar de que así se consignara en el contrato, sino el compromiso de la promotora de aplicar la parte del precio del solar no abonada a su transmitente al precio de la vivienda que a su vez se obligaba a transmitir a éste una vez construida: de ahí que a la entrega del talón por los acusados a D. Elias ante notario para justificar el pago, siguiera inmediatamente la devolución del talón a los acusados y su rotura, y que en ninguna de las muchas reclamaciones extrajudicial y judiciales que D. Elias hizo a la promotora le pidiera cuentas sobre la inversión del dinero en la promoción ni justificación de la apertura de la cuenta especial donde debería haberlo ingresado en cumplimiento de la Ley -sólo se limitó a pedirle la garantía de su devolución-, consciente como era de que no hubo entrega por su parte de los 240.000 euros porque en el momento de la contratación, sencillamente, ni la promotora ni el cliente disponían de esa cantidad, arbitrando este medio de cumplimiento de las obligaciones que contrajeron subyacente a la letra de los contratos que concertaron por escrito por ser el que convenía a ambos aunque, lamentablemente para las dos partes, fallaran después las expectativas de ese negocio jurídico a causa de la crisis del sector inmobiliario y la drástica política bancaria de denegación de crédito a la construcción que ni siquiera podían sospechar en aquel momento.

Las anteriores consideraciones abocan al pronunciamiento absolutorio en favor de lo acusados que se anticipaba al inicio de esta exposición.

QUINTO.- Siendo absolutorio el fallo de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la L.E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario'), sin que quepa pronunciamiento sobre su imposición a la Acusación Particular por lo extemporáneo de dicha pretensión, deducida inoportunamente por la Defensa de los acusados durante su informe final, fuera del trámite de conclusiones tras la prueba en que debería haberla formulado de conformidad con el art. 732 en relación con el art. 788-3 de la Ley procesal al no haberla incluido en su escrito de defensa, para que, conocida por la Acusación Particular, pudiera ésta haber acomodado su informe para defenderse de la misma.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Quedebemos absolver y absolvemos librementea D. Fabio y a D. Rosendo del delito de apropiación indebida de que se les acusa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.