Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 165/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00242/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0001881
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000165 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Justino
Procurador/a: D/Dª ELVIRA SANCHEZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª AMALIA SANCHEZ GARCIA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 242/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a doce de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 371/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3-Bis de Albacete, sobre CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, siendo
apelante en esta instancia Justino , representado por el/a Procurador/a D/ª. Elvira Sánchez garcía, y

defendido por el/a Letrado/a D/ª AMALIA SÁNCHEZ GARCÍA; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente
el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Justino como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, tipificado en el artículo 319 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor inmobiliario y constructor durante 1 año, así como al pago de las costas causadas.

SE ACUERDA la demolición de la piscina y caseta construida a cargo del encausado.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Elvira Sánchez garcía, en nombre y representación de Justino , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3-Bis de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 4 de Junio de 2018.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO. Que en fecha no determinada del mes de abril del año 2015, el acusado Justino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, en la parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 , sita en el Paraje conocido como ' DIRECCION000 ' del término municipal de la localidad de Pozo Cañada (Albacete), careciendo de la preceptiva licencia municipal y de proyecto, tras segregar y vallar parte de la referida parcela, comenzó a construir una piscina de 98 metros cuadrados de superficie y 1,80 metros de profundidad, así como una caseta auxiliar de unos 12 metros cuadrados.

El terreno donde están ubicadas la piscina y la caseta, tiene una superficie aproximada de 900 metros cuadrados y está clasificado por la normativa urbanística aplicable (Plan General de Ordenación Urbana de Albacete), como suelo no urbanizable común donde no se pueden efectuar construcciones o instalaciones que no estén vinculadas a explotaciones de naturaleza agrícola, forestal, ganadera, cinegética o análoga.

Las actuaciones han estado paralizadas por causa ajena al acusado desde la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de los de Albacete en fecha 05/10/2016, hasta que en fecha 09/10/2017 se dictó auto en este Juzgado pronunciándose sobre la prueba propuesta.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia esgrimiendo , en síntesis, los siguientes argumentos: - Error en la valoración de la prueba por cuanto se llega a la conclusión errónea de que no queda claro que lo construido por el acusado sea legalizable y que actuó en todo momento con pleno desprecio a las advertencias efectuadas por los agentes de la Guardia Civil.

- En lo que respecta a la legalización considera que en atención al dictamen emitido por el arquitecto municipal se puede legalizar con el nuevo Plan de Ordenación Municipal, debiendo otorgarle mayor credibilidad que al informe pericial emitido por Milagrosa .

- No ha resultado acreditado que antes de la finalización de la obra hubiera sido notificado por el Ayuntamiento para que paralizara la obra , puesto que la notificación efectuada es de fecha posterior a la finalización, y los agentes del Seprona en ningún momento le requieren para que la paralizara.

- En atención a ambos motivos solicita que no debe acordarse la demolición de lo construido.



SEGUNDO .- El recurso se circunscribe a combatir el pronunciamiento relativo a la demolición de la construcción, por lo que sobre ese solo extremo debemos pronunciarnos.

Sobre ese extremo se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/05/2013 : 'El art. 319.3 del CP aplicado por el Tribunal de instancia señala que ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito .

Lo establecido en el art. 319.3º del C.P . se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito , sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.

En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP (EDL 1995/16398) relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito , dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.

Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición , bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción que la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Sentadas las anteriores premisas, debemos empezar por examinar las razones esgrimidas en apoyo de su pretensión.

En primer lugar, se alega que de conformidad con el informe emitido por el arquitecto municipal, sí sería viable la legalización de las construcciones ya que el nuevo Plan de Ordenación Municipal, que ya se está tramitando, por lo que es una realidad y no una mera posibilidad, propone una reclasificación del suelo y sería posible legalizar lo construido por el recurrente. Informe al que se le debe dar una mayor credibilidad que al emitido por la Sra. Milagrosa , dados sus mayores conocimientos, y quién no condiciona la legalización de los construido por el acusado a que la finca tenga una superficie mínima de 10.000 metros cuadrados.

Pues bien, en cuanto a este primer motivo, es lo cierto que el segundo informe aportado discrepa del anterior en atención a que el planeamiento urbanístico municipal está en fase de revisión, y si el aprobado en el año 1999 clasificaba el suelo como no urbanizable, la reclasificación del suelo propuesta por el P.O.M en tramitación si hace viable la legalización de las construcciones, si concluyeran favorablemente los siguientes procedimientos: ( aprobación definitiva del propio plan de Ordenación Territorio y Urbanismo que corresponde su aprobación a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo; aprobación definitiva del Programa de Actuación Urbanizadora del ámbito del A.R- 15 que corresponde al Ayuntamiento; resolución de los expedientes de legalización sobre cada una de las concretas parcelas, que corresponde al Ayuntamiento,).

Ahora bien, aun siendo lo cierto que puede ser legalizable conforme a dicho informe porque se cambia la clasificación del suelo donde se ubican las construcciones y pasa de no urbanizable a incluir una parte de la parcela donde están las construcciones a suelo urbanizable y lo incluye en el Área de Reparto AR-15, no puede desconocerse que dicho Plan no está aprobado, y precisa primero de su aprobación definitiva, después se precisaría la aprobación definitiva del Programa de Actuación Urbanizadora del ámbito del A.R-15 y finalmente resolver el expediente de legalización de estas concretas construcciones. En definitiva, que para conseguir finalmente esa legalización deben aprobarse distintos mecanismos urbanísticos que dependen también de varias administraciones, por lo que, aunque haya posibilidad , no es seguro, encontrándose, además, en la fase inicial.

Por consiguiente, dicho motivo no puede ser estimado a estos fines.

También se alega que el recurrente en ningún momento desobedeció ninguna orden de carácter administrativo vinculante, dado que la notificación del Ayuntamiento es de fecha posterior a la finalización de las obras, y los agentes del Seprona no requirieron al acusado para que paralizara la obra.

Sin embargo, aunque los agentes del Seprona no le paralizaran la obra, es lo cierto que ya le advirtieron de su posible ilegalidad, como han manifestado éstos en el acto del juicio oral, ilegalidad que bien conocía el recurrente, porque no pidió licencia de obras, sin que sea creíble que no lo sabía, máxime dada su profesión, y además en vez de decirles a los agentes la verdad, que estaba construyendo una piscina, les dijo que era una balsa de riego, lo que viene a demostrar que él en todo momento sabía que la construcción era ilegal, por lo que si desde abril de 2015 que fue cuando se efectuaron las fotografías que obran en autos por los agentes a Mayo que le requirió el Ayuntamiento para la paralización y suspensión de las obras, ya la había terminado, ello es irrelevante, porque bien sabía cuando terminó de construirla, que no la podía hacer. Sin que sea creíble lo manifestado en el acto del juicio por el recurrente al afirmar que si el Ayuntamiento le hubiera notificado antes de terminar la obra , la hubiera paralizado y no la habría concluido, porque aunque los agentes no le notificaron la paralización, sí le advirtieron de su posible ilegalidad y , aun así, la acabó.

Finalmente, también es relevante a estos efectos que la construcción no afecta a derechos relevantes de las personas, como el derecho a una vivienda, sino que se trata de una construcción para ocio, de la que se puede prescindir sin verse cuestionados derechos de la importancia de una vivienda habitual.

En conclusión, no se advierte error en la valoración que de la prueba ha realizado el juzgador, sin que existan razones o motivos para no proceder a la demolición de la obra, sin perjuicio de que si a la hora de su efectiva demolición, en nuevo P.O.M ya ha sido aprobado y permite su legalización, se actué en consecuencia.



TERCERO .- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso , confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas de conformidad con el Acuerdo de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2015 .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto Justino , representado por el Procurador Dª ELVIRA SÁNCHEZ GARCÍA, contra la Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal 3 -Bis, que en consecuencia: CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.