Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1817/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1817 / 17
Origen: Diligencias Previas 2977-07
Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA 242/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN.
En Madrid a tres de Abril dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB
1817-17, seguida por delitos de estafa agravada, alzamiento de bienes y delito societario en la que aparecen
como acusados Hernan , con DNI.: NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1968, hijo de Octavio y de
Daniela , representado por Procurador Sra. Arnes Bueno y defendido por el Letrado Sr. Funez; Miguel Ángel ,
con DNI: NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1966, hijo de Celestino y de Mercedes , representado
por Procurador Sra. Orero Bermejo y defendido por el Letrado Sr. Ramirez Valencia; Gabino , con DNI:
NUM004 , nacido en Barcelona el NUM005 de 1946, hijo de Martin y de María Teresa , representado por
Procurador Sra. Torres Coello y defendido por Letrada Sra. Rovira Diez y Teodosio , con DNI. NUM006 ,
nacido en Santa Coloma de Cervello ( Barcelona), el NUM007 de 1962, hijo de Ceferino y de Margarita
, representado por Procurador Sra. Lobo Ruiz y defendido por Letrado Sr. Torres Ramirez , habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Zeta Instalaciones S.L., Transportes y Gruas
Articuladas, S.L. y Ignacio .

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal no formuló acusación al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito. La acusación particular formuló escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250 del C. Penal , de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del C. Penal y de un delito societario ( falseamiento de cuentas anuales) del artículo 290 del C. Penal , solicitando para Hernan la pena de 3 años de prisión por delito de estafa, cuatro años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 300 euros por el delito de alzamiento de bienes y 3 años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 300 euros por el delito societario; para Miguel Ángel las mismas penas por los mismos delitos; para Teodosio la pena de 3 años de prisión por la estafa, 4 años de prisión y multa de 24 meses ( con cuota diaria de 300 euros) por el delito de insolvencia punible y para Gabino la pena de 3 años de prisión por el delito de estafa y 4 años de prisión y multa de 24 meses ( con cuota diaria de 300 euros) por el delito de alzamiento de bienes. Las defensas se mostrarons disconformes con la calificación de la acusación particular y conformes con las del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 22 de Marzo de 2018 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. Con carácter previo al acto del juicio oral y al hilo de las cuestiones previas, la acusación particular retiró la acusación contra Gabino al considerar que la causa había prescrito contra el mismo, proponiéndole a continuación como testigo, por lo que el citado Gabino resultó absuelto.

El Ministerio Fiscal, acusación particular y las defensas en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió el derecho a la ultima palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS Entre los meses de Mayo y Noviembre de 2006 la empresa 'Gestión de Proyectos 2001, S.L. ( en adelante GP), contrató con diversos industriales o proveedores la realización de obras para los proyectos de construcción de viviendas que estaba desarrollando en las provincias de Barcelona y Girona, celebrando varios contratos con diversas personas o sociedades. Así lo hizo con la sociedad Zeta Instalaciones Sanchez por importe de 101.826 euros, con Ignacio por importe de 4662 euros y con Transportes y Gruas Articuladas en la suma de 997,57 euros.

A finales del año 2006 y primeros meses del año 2007 la empresa GP dejó de atender sus obligaciones para con los citados proveedores y otros y para con los trabajadores, como consecuencia de circunstancias relacionadas con la gestión de la empresa ante la crisis económica.

Hernan era el administrador y responsable de la empresa GP desde el año 2002 hasta el 14 de Julio de 2006. El 14 de Julio de 2006 se designa administrador de la empresa a la sociedad Promogeser, S.L., cuyo accionista principal y administrador era el propio Hernan y cuyo representante es Miguel Ángel , quien a su vez era socio minoritario de GP. Finalmente el 29 de Enero de 2007 se venden la totalidad de las acciones de GP a la entidad Finesa, S.A, empresa controlada por Gabino , quien nombra a Teodosio como administrador de GP. Al poco tiempo GP deja de atender sus pagos a proveedores y trabajadores, si bien desde algunos meses antes tales pagos venían siendo retardados al no poder cobrar de los promotores de las empresas que contrataban los servicios de GP y al no disponer de liquidez, ni de posibilidad de obtener créditos en el mercado financiero.

No consta acreditada la existencia de engaño previo por parte de los administradores y responsables entonces de GP, Hernan y Miguel Ángel , en la contratación de los servicios y prestaciones a las entidades o personas que han formulado acusación en el presente procedimiento.

No consta acreditada irregularidad alguna en las cuentas anuales de los años 2006 y 2005 de la empresa GP.

No consta acreditado que se produjera algún tipo de desplazamiento patrimonial a favor de alguno de los acusados procedente de fondos que fueran propios de la empresa GP y no consta que se sustrajeran bienes o activos de la empresa GP a los acreedores.

La acusación particular retiró la acusación contra Gabino por considerar que los hechos respecto al mismo habían prescrito, no existiendo ninguna otra acusación contra el mismo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las declaraciones testificales que en dicho acto llevaron a cabo, conforme ahora veremos, los responsables de las empresas que han formulado acusación, algunos trabajadores de GP, del resto de la testifical y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. No se ha practicado prueba pericial alguna. Analicemos, siquiera sea brevemente , la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Declaró en primer término Hernan , en calidad de acusado, en concepto de administrador de GP y además máximo responsable en suma de la empresa hasta su venta en Enero de 2007. Señaló que la empresa iba básicamente bien a finales de 2005 y así lo reflejaban las cuentas , que , convenientemente auditadas, fueran depositadas a mediados de 2006 en el Registro Mercantil. Indicó que era , además de socio mayoritario y responsble de GP, responsable de otra empresa de mayor calado e importancia económica, HNG, que aproximadamente en los primeros meses de 2006 entró en concurso de acreedores.

Ante ello hacia Junio de 2006 decidió nombrar administrador de la empresa GP a otra empresa controlada por el propio Hernan , Promogeser, S.L., de la que era también socio mayoritario y administrador, a fin de que , formalmente no figurara su nombre al frente de GP y de este modo evitar que por efecto del concurso de acreedores de HNG, los Bancos dejaran de prestar dinero a GP y la caída de HNG arrastrara a GP. Señaló que su única intención era evitar que veinte puestos de trabajo con sus correspondientes familias detrás, se vinieran abajo. Añadió que durante el año 2006 la empresa GP no tenía activos relevantes, simplemente su activo, como muchas empresas de construcción, eran los contratos suscritos con los promotores, cuyo importe le debían y que ascendían a unos 4.000.000 de euros, siendo así que con esa cifra de obras o contratos por cobrar, había de sobra para a su vez pagar a los subcontratados o industriales, a quienes se debía dinero y a quienes se pagaba a 90 o 120 días como es costumbre en el mundo de la construcción.

Como quiera que hubo un momento en que los promotores dejaron de pagar a la empresa GP, los bancos no daban créditos, no había liquidez para pagar a proveedores o industriales y a los trabajadores propios, le ofrecieron reflotar la empresa, a finales de 2006, los responsables de la empresa Finesa, que eran el fallecido Cesareo y el acusado respecto a quien se retiró la acusación, Gabino , quienes venían con el aval de haber reflotado otra empresa que conocía el declarante. Ante la perspectiva de la dificultad de pagar a proveedores y trabajadores por parte de GP y la idea que le transmitieron los de Finesa de que ellos tenían liquidez y que se dedicaban a reflotar empresas, decidió vender la sociedad GP en Enero de 2007.

Señaló que para la venta , un mes antes o así, los responsables de Finesa examinaron a fondo los números, contratos y documentación de GP y como quiera que efectivamente había unos cuatro millones de euros para cobrar, decidieron los de Finesa llevar a cabo la operación de compra de GP. Dicha compra se hizo por un precio simbólico de muy pocos euros, cuatro, y el declarante no obtuvo ningún tipo de beneficio, simplemene la esperanza de que se reflotara la empresa. Señaló que comunicó tal extremo a proveedores y trabajadores y que incluso, aún después de la venta , intentó que los promotores pagaran , desentiéndose finalmente de GP y quedando arruinado, según sus propias manifestaciones.

Miguel Ángel , igualmente acusado, señaló que era trabajador de HNG y socio minoritario de GP y que en un momento dado le ofreció Hernan ser representante legal de Promogeser y que se limitó a aceptar dicho encargo porque se lo dijo Hernan que era su jefe y que se limitaba a firmar lo que Hernan le ordenaba y que desconocía la auténtica y real situación de GP y que , no obstante, por lo que le comentó Hernan pensó que finalmente la situación podría resolverse con la venta de la empresa a quienes pensaba iban a reflotarla.

Declaró igualmente como acusado Teodosio quien señaló que fue nombrado administrador de GP 21, tras la compra de esta empresa por parte de Finesa. Que quien le nombró administrador fue Gabino y ello porque conocía a Gabino de otras empresas en las que había trabajado el declarante como maquinista y al haber enfermado y estar incapacitado para el manejo de máquinas, le ofreció este trabajo de corte más administrativo y aceptó.

Declaró como testigo Ignacio quien señaló que le contrató GP para la realización de unas obras y que aceptó, sin pedir informes sobre la citada empresa, ya que les conocía de otras obras y que finalmente no le pagaron.

Declaró como testigo Luis Manuel , representante legal de Zeta Instalaciones Sanchez, quien señaló que GP le contrató para la realización de varios trabajos en el primer semestre de 2006 y por importe algo superior a 100.000 euros. Los primeros trabajos se los pagaron correctamente y posteriormente le entregron pagarés que finalmente no fueron atendidos, debiéndole la suma indicada de algo más de 100.000 euros.

Que la empresa GP aparentaba no tener problemas y de hecho pidió informes y eran favorables e incluso los bancos le ofrecieron la posibilidad de descontar los pagarés que le fuera entregando GP, aunque no le hizo falta pasarlos al descuento. Que incluso en Noviembre de 2006 hizo obras para una oficina nueva abierta por GP en Barcelona y que finalmente en Enero de 2007 le dijeron que no hiciera más obras para GP porque no se las podrían pagar y efectivamente así fue, dejándole a deber las cantidades indicadas.

Declaró Remedios , representante legal de Bada Form, quien señaló que GP le encargó la realización de unas obras y que finalmente no le pagaron tales obras dejándole a deber 80.000 euros, si bien añadió que pudo recuperar ( no especificó si todo o parte de lo adeudado) porque la promotora le pagó directamente los trabajos al declarante.

Declaró como testigo Gabino , quien como hemos dicho figuraba en la causa como acusado, si bien la acusación particular retiró la acusación contra el mismo por considerar prescritos los hechos en relación a su persona, proponiéndole como testigo. Señalò que compraron GP y que Hernan les 'engañó' porque aseguraba que había cuatro millones de euros por cobrar de los promotores y que finalmente no se pudieron cobrar ni 300.000 euros. Que les dijeron a los promotores que pagaran directamente a los industriales y que Hernan y Miguel Ángel no obtuvieron beneficio económico alguno en la operación. Añadió que devolvieron los coches de alquiler que tenia la empresa y que los muebles quedarían en las oficinas. Que llegó a hablar con algún promotor quien dijo que pagaría directamente a los industriales.

Declaró como testigo Faustino represante legal de una empresa promotora que contrató obras a GP.

Que en principio todo iba bien, pero que en Enero de 2007 dejaron de pagar y trató de ponerse en contacto con los responsables de GP y que habló con Teodosio pero le daba la sensación de que esta persona recibía órdenes de otro y finalmente tuvo que pagar dos veces a los encargados de la estructura, pues GP los había subcontratado y no les habían pagado los de GP por lo que se vio obligado a pagarles otra vez a dichos encargados de la estructura, pese a haber pagado antes a GP y que no hizo reclamación en vía civil. Añadió que 'la sensación era de estafa, nadie cogía el teléfono y todo se quedó colgado'.

Declaró Nazario , que fue el último administrador de GP, quien señaló que todo era 'una falsedad' urdida por Gabino y que fue puesto allí para liquidar la empresa y facilitó toda la documentación a Hacienda y sobre los hechos poco pudo aportar por haber entrado en la administración de la empresa tiempo después.

Finalmente el último testimonio relevante fue el de Carlos Antonio , trabajador que lo fue y en puestos de cierta responsabilidad , de la empresa GP. Señaló que durante el año 2006 la empresa aparentaba ir bien, incluso en el segundo semestre de 2006 habría como 15 o 20 obras en marcha y que fue en el último trimeste de 2006 cuando se dejó de pagar a los proveedores o industriales y que no obstante desde la dirección de la empresa, Hernan , se le decía que siguieran adelante que finalmente se arreglaría la cuestión. Que cuando entraron en la empresa Hernan y Teodosio le pidieron documentación y que le 'dio la sensación que era una maniobra de Hernan para no pagar a los proveedores', si bien Teodosio le decía que no se preocupara que iban a invertir y reflotar la empresa. Finalmente la empresa dejó de funcionar, dejaron de pagar a los industriales e incluso a los trabajadores y que de hecho sus salarios los pagó el FOGASA. Añadió que la empresa se gestionaba correctamente y que se pasaban las correspondientes auditorías y que en su opinión de las cantidades que los promotores debían a la empresa GP, había de sobra para pagar a los trabajadores y a los proveedores.

Hasta aquí la prueba practicada, siendo más destacable todavía, pues se trata de una sentencia absolutoria, las pruebas no practicadas y no solicitadas por acusación alguna, como hubiera sido una perical contable sobre la situación real de la empresa a finales de 2005 y a finales de 2006 o una pericial contable sobre los movimientos de dinero en los últimos meses de 2006 y hasta Enero de 2007. Ahora bien este Tribunal ha de juzgar conforme las pruebas practicadas en el acto del juicio oral como es obvio.

Segundo.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia.

Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de dudas razonables impide un pronunciamiento condenatorio, conforme señalan Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 entre otras muchas.

Analizaremos cada uno de los tipos penales por los que se ha formulado acusación y los pondremos en relación con la prueba practicada.

En primer lugar el delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250 del C. Penal por el que se formuló petición de pena para los tres acusados por parte únicamente de la acusación particular.

Conforme señala el artículo 248 del C. Penal , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el citado artículo 248 del C. Penal , el elemento fundamental es el engaño.

Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02 ; de 2.2.02 ; de 15.7.99 , ...) 'antecedente, causante y bastante'. Igualmente nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el 'negocio jurídico criminalizado', consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato.

Ahora bien la prueba de dicho 'negocio jurídico criminalizado', pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen , etc...

En el presente caso difícilmente podemos considerar que a la hora de efectuarse las contrataciones por parte de Hernan y Miguel Ángel ( Teodosio entra en al empresa en Enero de 2007) con los ahora acusadores particulares, existiera conciencia por parte de los acusados de llevar a cabo tales contratos con la idea de no cumplirlos. Dichos contratos se suscriben a lo largo del año 2006. A finales del años 2005 la situación de la empresa, a tenor de las cuentas oficiales debidamente auditadas y depositadas en el Registro Mercantil eran buenas. Durante todo el año 2006 la situación de la empresa era correcta, y no fue hasta el tercer trimestre de dicho año y según la declaración, absolutamente fundamental del testigo trabajador de la empresa GP Carlos Antonio , cuando empezaron a surgir dificultades para el pago a los proveedores o industriales. Algunos de los contratos fueron anteriores a dichas fechas, pues se pagaron con pagarés a 90 o 120 días y aún cuando tales contratos se hubieran firmado en dicho último trimestre de 2006, en la medida en que a la empresa le debían unos cuatro millones de euros los promotores, con dicho dinero había para pagar los contratos e incluso a los trabajadores. Este último extremo además de manifestado por el acusado Hernan , aparece corroborado por el testimonio del citado trabajador Sr. Carlos Antonio , del que no cabe dudar pues tras la liquidación de la empresa no quedó precisamente contento con los responsables de la misma. Es decir la empresa tenía un único activo, que era la deuda que para con la citada empresa tenían los promotores y el hecho de que la empresa GP no tuviera liquidez se debía al impago de dicho promotores y al cierre del 'grifo' financiero por parte de los bancos ante el concurso de acreedores de la empresa HNG, propiedad igualmente de Hernan . De hecho y a tenor del testimonio del propio Luis Manuel , responsable de Zeta, los bancos consideraban solvente la empresa GP, ofreciendo incluso la posibilidad de descontar pagarés emitidos por ésta última, opción que el testigo Luis Manuel admitió no haber empleado.

En definitiva al tiempo de suscribirse los contratos que nos ocupan no existe elemento probatorio alguno que permita inferir que Hernan , mucho menos Miguel Ángel que actuaba por encargo de aquel, tuvieran el convencimiento de que tales contratos no iban a cumplirse. Si bien es cierto que la empresa atravesaba alguna dificultad de liquidez en el último trimestre de 2006, es evidente que la cantidad de dinero que les debían los promotores no auguraba la caída de la empresa y tales problemas de liquidez además los intentó solucionar Hernan mediante la venta de la empresa en Enero de 2007 a quien suponía era un inversor con liquidez que podría reflotar la empresa atendiendo a los pagos urgentes y haciendo activas gestiones con los promotores para que pagaran.

Por desgracia como tantas empresas en este país la crisis que para entonces ya empezaba a azotar sobre todo en la construcción, acabó por hacer inviable el pago de las obligaciones. El miedo imperó en los promotores que prefirieron no pagar a GP y si acaso decidieron pagar directamente a los proveedores o industriales, como acredita el testimonio de Jesús Ángel , , industrial , quien admitió que finalmente cobró de los promotores e incluso el testimonio de Faustino , promotor , quien señaló que finalmente tuvo que pagar directamente a un proveedor. La empresa GP no tenía liquidez, fruto sin duda de una mala gestión, no tenía capacidad para endeudarse pues los bancos también se asustaron ante el concurso de la otra empresa relacionada HNG y los promotores no cumplieron sus obligaciones, lo que hizo imposible pagar a los provedores. Situación lamentable que han vivido muchas empresas y personas en este periodo aciago de nuestra economía, ahora bien no cumplir con las obligaciones contractuales no es necesariamente delito y además eso es lo que hicieron también los promotores, dejar de pagar a GP.

La acusación particular hizo hincapié en dos circunstancias que a su juicio consideraba relevadoras de cierta intencionalidad delictiva. De una parte el cambio de administrador en Julio de 2016 , colocando al frente de la empresa a otra entidad Promogeser y su representante legal Miguel Ángel y la venta de la empresa en Enero de 2007 por una cantidad simbólica.

En cuanto a la primera cuestión, el cambio de administrador, el acusado Hernan ha ofrecido una explicación razonable. Precisamente para evitar que el concurso de su otra empresa HNG pudiera afectar a GP, decidió dicho cambio de administrador, que en efecto no fue un cambio real pues el propio Hernan seguía dirigiendo como se encargó de señalar el acusado Miguel Ángel . El cambio en la administración en efecto podía operar como parapeto, sobre todo de cara a la solvencia bancaria o a las informaciones que sobre solvencia de las empresas pueden obtenerse en los canales habituales. Que tal cambio en la administración no tenía otro propósito que el señalado por Hernan , viene reforzado por el testimonio del trabajador Carlos Antonio , quien señaló que es en el último trimestre del 2006 cuando empieza a haber problemas en los pagos a los proveedores. Es decir en Julio de 2006 no había tales problemas todavía y por tanto el cambio de administrador no puede relacionarse con problemas de liquidez o con intentos arteros de esquivar responsabilidades. Además la empresa Promogeser era propiedad de Hernan y por tanto no era difícil averiguar quien seguía en verdad al frente de GP, el propio Hernan .

En cuanto a la venta de la empresa por un precio simbólico ante la debacle que ya entonces, Enero de 2007 , se venía encima ante el impago de los cuatro millones de euros por los promotores, igualmente puede tener como finalidad sencillamente el tratar de poner en manos de otras personas, con mayor capacidad empresarial, con mayor capacidad financiera, la empresa GP para reflotarla. La clave está en que dicha venta lo fue sin contraprestación, es decir, Hernan y Miguel Ángel no obtuvieron nada, como reconoce el propio Gabino , que de acusado pasó a ser testigo y lo que es más importante , no existe prueba documental, pericial o testifical alguna que acredite que Hernan o Miguel Ángel dispusieran de dinero alguno de la cuenta de GP y que fuera a parar a su bolsillo.

Por todo ello al entender de este Tribunal no concurre el delito de estafa por el que se formuló acusación, al menos respecto a quienes finalmente resultaron acusados.

En relación a la acusación que se formula por el delito de insolvencia punible del articulo 257 del C.

Penal ( alzamiento de bienes), hemos de indicar que dicho precepto castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de los acreedores o a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

La jurisprudencia ha venido exigiendo cuatro requisitos básicos para su concurrencia: a) Existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor.

b) Ocultación , enajenación real o ficticia de los propios bienes sustrayéndolos del destino a que estaban afectos.

c) Situación de insolvencia total o parcial, consecuencia de la actividad dinámica mencionada y d) Concurrencia de un elemento subjetivo específico , tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor. Sentencias del Tribunal Supremo de 13.3.02 , de 8.3.02 , etc...

En el presente caso concurriría el primero de los requisitos, pero no concurrirían ninguno de los otros tres. En primer lugar no se ha acreditado ocultación real o ficticia de ningún bien, ni se ha llevado a cabo, al menos que se haya acreditado, acto alguno destinado a sustraer bienes de la empresa GP. Los únicos bienes relevantes de la empresa GP , el único activo en verdad de la misma, como es lógico en una empresa de servicios, era el importe de la deuda que con la misma tenían contraídas las empresas promotoras que le habían encargado la construcción de viviendas. Dicho activo estaba a finales de 2006 y seguía estando a principios de 2007, pero sencillamente nadie fue capaz de recuperar dicho activo mediante la reclamación de dichas cantidades adeudadas a los promotores. A su vez los promotores no pagarían por verse en serias dificultades económicas o por desconfianza hacia GP.

En segundo lugar, no se ha acreditado que los acusados llevaran a cabo acto alguno relacionado con la salida de efectivo de la empresa GP con destino a otras cuentas, ni se ha acreditado que se dispusiera de bienes de la empresa GP. Sencillamente no se ha acreditado nada más que el impago de las deudas que tenía GP con los industriales. Tampoco los actuales acusadores particulares intentaron en vía civil la reclamación de sus legítimos créditos adquiridos, lo que impide conocer exactamente que tipo de bienes había en la empresa, que había pasado con dichos bienes, si se habían atendido otras deudas, ...

En tercer lugar la situación de insolvencia total o parcial de la empresa deriva no tanto de la operación de venta de la misma en Enero de 2007, sino del impago de las facturas por parte de los promotores, por importe que algunos testigos cifran en cuatro millones de euros y que , en ello todos coinciden, sin perjuicio de cual fuera la cifra exacta, había para pagar a proveedores y trabajadores, si los promotores hubieran cumplido con sus obligaciones.

Finalmente el hecho de que algún testigo afirmara en juicio que en su opinión 'la sensación era de estafa' ( ver testimonio del Sr. Faustino ), que 'todo era una falsedad' urdida por Gabino ( ver testimonio del Sr. Nazario ) o que le daba la 'sensación' de que todo era una maniobra de Hernan para no pagar a los proveedores ( ver testimonio del Sr. Carlos Antonio ), no puede servir para fundamentar en ello una sentencia condenatoria, pues se trata de meras manifestaciones de los testigos, de carácter subjetivo y sin otro apoyo probotorio como hemos indicado. Deberá absolverse a los acusados del delito de insolvencia punible.

En cuanto al tercer delito objeto de acusación, delito societario o contable del articulo 290 del C. Penal , hemos de indicar que dicho precepto castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios.

En el presente caso dicha acusación se versa, únicamente, en la diferencia entre el balance contable de la empresa GP a finales de 2005, con un superávit, según la acusación de más de 360.000 euros y un pasivo de más de 2.000.000 de euros, a finales de 2006. En primer lugar no se ha practicado pericial alguna , ni documental, ni testifical, que permita siquiera inferir que dichas cuentas no fueran correctas y en segundo lugar dicha situación contable es absolutamente lógica si tenemos en cuenta la declaración del propio acusado Hernan , quien señalo que a finales de 2005 y hasta bien entrado 2006 la empresa iba bien, pero que a finales de 2006 dejaron de pagar los promotores adeudándoles cuatro millones de euros. Si en 2005 los promotores pagaban bien la empresa iba bien y el balance era positivo, si durante el 2006 dejan de pagar los promotores una cifra tan importante, es elemental que el balance dejara de ser positivo. Por todo ello deberá absolverse a los acusados del delito societario.

Tercero -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Hernan , Miguel Ángel y Teodosio de los delitos de estafa agravada , insolvencia punible y delito societario por los que venían siendo acusados, y debemos absolver y absolvemos a Gabino , por haberse retirado, con carácter previo al acto del juicio oral, la acusación que pesaba contra el mismo, debiendo declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia que doy fe.-