Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 786/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0082767
Procedimiento Abreviado 786/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1214/2013
Contra : D./Dña. Urbano
PROCURADOR D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Letrado D./Dña. DANIEL ALEJANDRO VARELA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA RIERA OCARIZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
SENTENCIA Nº 242/2018
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Veintitrés de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 786/2017 , dimanante de las Diligencias Previas nº 1214/2013 del
Juzgado Mixto nº 21 de Navalcarnero, seguido por el presunto delito de ESTAFA contra Urbano de
nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1960 en Almendralejo (Badajoz), hijo
de Bartolomé y Belen , con antecedentes penales y en situación de libertad, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. María Begoña Cendoya Arguello y defendido por el letrado D. Daniel Alejandro Varela
Pérez, habiendo sido partes el referido acusado, la acusación particular, ejercida por Lina , representada por
el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé Franco González y defendida por el letrado D. José Carlos
Hernández Moreno, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó con la querella presentada en el Juzgado Decano de Navalcarnero por Dª Lina contra D. Urbano por un presunto delito de estafa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la absolución del acusado.



TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Dª Lina elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-4 º, 5 º y 6º CP del que responde el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 60 euros.

El acusado deberá indemnizar a la Sra. Lina en la cantidad de 373.373 euros.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó su absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado con la madre de Lina desde el año 1987, cuando esta última tenía 4 años de edad. En 1999, contando Lina con 16 años, salió del domicilio familiar para ingresar en el Ejército como alumna del Instituto Politécnico del Ejército en Calatayud y en el año 2001 fue destinada ya como soldado al Cuartel General del MACTA en Tarifa, donde permaneció hasta el año 2009.

Lina carecía de conocimientos sobre tributos o contabilidad, tampoco tenía preparación en materia de finanzas. El acusado se había dedicado a negocios de alquiler de material audiovisual y había regentado videoclubs. En el año 2005 ideó un plan para montar un negocio similar beneficiándose de los ingresos sin tener que pagar gasto alguno poniendo dicho negocio a nombre de Lina . Así convenció a esta última de que sería mucho mejor poner el negocio a su nombre porque, como ella tenía una nómina fija del Ejército, los bancos les darían crédito con mucha más facilidad, el acusado le dijo que él se encargaría de todos los trámites administrativos y de la gestión del negocio y que ella no debía preocuparse de nada. Lina aceptó creyendo que de ese modo beneficiaba a su familia y convencida de que el acusado se ocuparía de todo lo relacionado con el negocio.

Lina era titular de la cuenta corriente NUM002 de Caja Madrid, hoy Bankia, en la que figuraban como autorizados el acusado y su madre, Enma , existían dos tarjetas de crédito asociadas a esa cuenta a nombre de Lina , que ella no utilizaba, y otras dos tarjetas de débito a nombre de su madre; tanto el acusado como su esposa eran los usuarios de esas tarjetas y beneficiarios de la cuenta de la que Lina no disponía a pesar de ser la titular.



SEGUNDO.- De acuerdo con el plan ideado por Urbano , este se aprovechó de que la titular del negocio y de la cuenta corriente era Lina para no pagar impuestos ni Seguridad Social, a sabiendas de que todas las reclamaciones se dirigirían a Lina , como así sucedió. La reclamaciones con avisos de sanciones y de embargos de la Agencia Tributaria y de otros organismos comenzaron a llegar a nombre de Lina al domicilio familiar del PASEO000 nº NUM003 de Griñón, en el que ella seguía empadronada, pero en el que no habitaba porque estaba destinada en Tarifa, de modo que Lina desconocía la deuda que iba contrayendo, sin que el acusado le diera información alguna de estas reclamaciones de pago.

En el año 2009 Lina comenzó a sufrir retenciones en su nómina de militar a causa de embargos acordados por la Agencia Tributaria, por lo que le pidió explicaciones al acusado y este le dijo que había tenido algún retraso en el pago de tributos, pero que solucionaría el problema. Posteriormente Lina estuvo en excedencia hasta mayo de 2011 y durante ese período no tuvo una nómina oficial, por lo que cesó el embargo.

Cuando en ese año pidió su reincorporación al Ejército y volvió a tener una nómina del Estado, volvió a sufrir retención por embargos en su sueldo mensual y desde esa fecha hasta la actualidad Lina tiene parte de su sueldo retenido para el abono de los embargos acordados por la Agencia Tributaria que le reclama las siguientes cantidades: 5.916,51 euros por IRPF del 2007 16.127,29 euros por IVA del 2008 2.058,32 euros por sanción paralela en IRPF de 2007 46.113,36 euros por IRPF de 2006 34.755,41 euros por IRPF de 2008 270 euros por una sanción tributaria 686,10 euros por sanción paralela en IRPF de 2007 9.912,48 euros por sanción paralela en IRPF de 2006 8.293,91 euros por sanción paralela en IRPF de 2008 38,32 euros por sanción tributaria 135 euros por sanción tributaria 135 euros por sanción tributaria 90 euros por sanción tributaria 3.304,15 euros por sanción paralela en IRPF de 2006 2764,63 euros por sanción paralela en IRPF de 2008 45 euros por sanción tributaria 45 euros por sanción tributaria 45 euros por sanción tributaria 372 euros por recaudación de otras entidades gestionada por la AEAT de 2011 120 euros por recaudación de otras entidades gestionada por la AEAT de 2011 240 euros por recaudación de otras entidades gestionada por la AEAT de 2011 960 euros por recaudación de otras entidades gestionada por la AEAT de 2011 La suma total de las anteriores reclamaciones son 132.427,48 euros, más los intereses reclamados por la Agencia Tributaria, que ascienden a 8.637,17 euros, esto es, 141.064,65 euros reclamados por ese organismo.

Igualmente la Tesorería General de la Seguridad Social reclama a Lina la cantidad de 3.742,27 euros.



TERCERO.- También en el año 2005 y, con el mismo propósito de desviar cualquier deuda o reclamación que se le formulara, el acusado convenció a Lina para poner a su nombre la casa familiar en la que iba a residir él con su esposa y el hijo de ambos, utilizando también la excusa de que Lina obtendría un crédito hipotecario con más facilidad por tener una nómina del Estado y del que ella no debería preocuparse porque él se ocuparía de todo. De este modo Lina se convirtió en propietaria de la vivienda unifamiliar que habitaba su familia, pero no ella que vivía en Tarifa, situada en el PASEO000 NUM003 de Griñón, vivienda adquirida con un crédito hipotecario otorgado por Caja Madrid el día 23 de septiembre de 2005.

El acusado en un momento dado dejó de abonar las cuotas del préstamo hipotecario, por lo que Bankia ha demandado a Lina en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero con el número 647/2014 en reclamación de 175.820,16 euros de principal más 52.746,09 de intereses.



CUARTO.- Lina tiene que hacer frente a todas estas deudas con su nómina del Ejército de unos 1.200 euros mensuales brutos por todo ingreso.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-1 4 ª, 5 ª y 6ª del CP anterior a la LO 1/2015.

El tribunal considera que estamos ante un delito de estafa, tal y como lo ha calificado la acusación particular, que se ejecuta siguiendo un plan ideado por el acusado que básicamente consistía en disfrutar en exclusiva de los beneficios que pudieran generar sus negocios, la cuenta corriente asociada a dicho negocio y el disfrute de una vivienda, sin asumir una sola de las obligaciones dinerarias derivadas de la gestión del negocio o del pago de la hipoteca. El acusado se lucraba con los ingresos íntegros de sus negocios, pues todos los ingresos eran netos para él, ya que no tenía la menor intención de pagar impuestos o cuotas de Seguridad Social, desde el momento en que la titular nominal del negocio y obligada a dichos pagos era Lina , la cual, sin embargo no obtenía beneficio alguno de todo ello. Del mismo modo la vivienda del acusado figura a nombre de la Sra. Lina y ella es la deudora de la hipoteca constituida sobre la misma, por lo que, desde el momento en que se dejaran de abonar las cuotas del préstamo, este sería reclamado a la deudora hipotecaria, como así ha sucedido.

La convicción del tribunal se basa en los testimonios de Lina y también de su prima Claudia , así como en la abundante prueba documental incorporada a los autos y que viene a corroborar el relato que efectúa la perjudicada, frente a la versión de los hechos que relata Urbano .

El acusado nos cuenta que antes de estos hechos ya se venía dedicando al alquiler de material audiovisual y a la explotación de videoclubs, tenía experiencia en estos negocios. Explica que pidieron a Lina ponerse al frente del negocio para poder pedir un préstamo para la compra de la casa, porque él no era solvente y Lina sí. Dice que era Lina quien decidía lo que había que hacer en el negocio y lo que se debía pagar; él se encargaba del día a día en el negocio y ella tomaba las decisiones económicas. Cuando empezaron a llegar las reclamaciones de Hacienda él las guardaba y se las daba a Lina cuando ella iba a casa. Lina era quien decidía si se pagaba o si había que esperar, él no hizo gestiones en Hacienda, era Lina la que debía solucionar el tema de los impuestos, él no sabe lo que hacía Lina . Añade el acusado que Lina iba muchas tardes por el videoclub y se quedaba a trabajar; los beneficios que daba el negocio eran para toda la familia, para la compra de la casa, los gastos familiares. Dice el acusado que se puso la casa y el préstamo hipotecario a nombre de Lina , que era ella quien abonaba las cuotas pues podía hacer frente a las mismas con su sueldo de militar, también dice que los beneficios del negocio también se destinaban al pago de la hipoteca. Dice el acusado que dejaron de pagar las cuotas por el año 2010, cuando la crisis les golpeó brutalmente y el negocio deja de dar beneficios y desde entonces vive de hacer 'trabajillos', vender cosas de la casa y de las ayudas de familia y amigos. Responde a su defensa diciendo que Lina iba a la casa familiar cada semana o cada 15 días y entonces él le daba las cartas de Hacienda, él no tenía un poder notarial para poder hacer el pago de los impuestos, era Lina quien realizaba las declaraciones de impuestos con los datos que él le daba, le decía lo que se había vendido y lo que se había gastado; el acusado le recordaba la obligación de pagar los impuestos. Cuenta también que Lina tenía dos tarjetas de la cuenta de la que era titular y ella era la única que podía utilizarlas, otra tarjeta estaba a nombre de la madre de Lina y con ella sacaban el dinero necesario para los gastos de la casa. Lina hacía muchas disposiciones con la tarjeta bancaria, él no podía comprobarlo, pero el director de la sucursal llamaba muchas veces a la casa para decir que se había sobrepasado el límite de la tarjeta, que él se lo comentaba a Lina y ella decía que era la dueña del negocio. Cuenta también el acusado que Lina estuvo casi tres años en excedencia y entonces se alojó en la casa familiar y comprobaba el estado de las cuentas del negocio, que recibía cartas de reclamación de Hacienda y de la Seguridad Social y siempre respondía que ya verían. Que Hacienda llegó a reclamar 30.000 euros y él propuso irse a vivir de alquiler y buscar un trabajo para cada miembro de la familia, pero Lina seguía diciendo que ya verían hasta que un día desapareció. El acusado dice finalmente que estuvo pagando las cuotas del préstamo hipotecario hasta el año 2014.

El relato de Lina es muy diferente. Cuenta que salió de su casa en 1999 para ir a Calatayud, donde estuvo hasta el año 2001 y desde ese año hasta el 2009 estuvo destinada en Tarifa; ha estudiado hasta segundo de BUP y luego un grado medio de Electrónica, no tiene conocimientos fiscales ni sabe nada del tema audiovisual. Dice que el acusado le propuso comprar la vivienda en el año 2005, porque ella tenía una nómina del Ejército, y ponerla de autónoma en el negocio y así el banco les daría una hipoteca sin problemas; en ese año ganaba unos 800 euros mensuales. Le causó extrañeza que Urbano quisiera ponerla a ella al frente del negocio, pero Urbano le dijo que sería bueno para la familia y él se haría cargo de todo y ella no vio problema en ello. Desde 2005 a 2009 estuvo destinada en Tarifa e iba a Griñón cada dos meses aproximadamente.

Era el acusado quien se encargó de la licencia de apertura del videoclub y de la gestión con los proveedores porque ella no tiene ni idea. Nunca hizo una declaración de IRPF como soldado porque no alcanzaba el límite mínimo exigible. Vivía en el acuartelamiento, pero figuraba la vivienda de sus padres ya que por su trabajo cambiaba a menudo de dirección. Cuando iba Griñón Urbano no le informaba de las ventas realizadas ni de los pagos pendientes, no le daba las cartas de la Agencia Tributaria. Abrieron una cuenta bancaria en Caja Madrid para el negocio, sabía que había dos tarjetas que utilizaban el acusado y su madre, la cuenta era para ellos aunque estuviera a su nombre. Cuando fue a la Agencia Tributaria se enteró de las reclamaciones que tenía pendientes, el acusado le dijo que no había dinero y su madre lloraba y entonces el acusado le dijo 'pues a ver qué haces ahora con la mierda que te he dejado, lista'. Nunca le dijeron que había embargos por reclamaciones de impuestos. En el año 2009 cobró la nómina y le quitaron todo el sueldo, llamó a su madre y le dijo que no habían pagado una letra y que no se preocupara, que lo arreglarían. En mayo de 2009 pidió una excedencia en el Ejército hasta junio de 2011, en aquel período de tiempo estuvo trabajando en una empresa como auxiliar de servicios; en junio de 2011 acaba la excedencia y se reincorpora al Ejército, le quitaban un montón de cosas de su nómina, cobraba 800 euros netos y hablando con una amiga, comparando sus nóminas, vio que tenía la nómina embargada. Las reclamaciones mayores corresponden a los años 2006 y 2008, parece que el acusado ganó unos 100.000 euros anuales y no declaró nada, no ha obtenido beneficio alguno del negocio y a día de hoy sigue con la nómina embargada. No se pagan las cuotas de la hipoteca, aunque no sabe cuándo se dejaron de pagar, el acusado y su familia siguen viviendo en la casa y el banco está ejecutando la hipoteca. Responde a la defensa que nunca recibió una llamada de Bankia informando de los movimientos de la cuenta, la cuenta estaba en una oficina de Leganés y su madre tenía confianza con el director, supone que él hablaba con su madre. A través de su letrado ha podido ver los extractos de la cuenta, los movimientos de la misma se hacen sobre todo en Madrid, dice que hay movimientos en Algeciras porque su madre fue a verla a Tarifa en varias ocasiones, ella no tenía la tarjeta, no firmaba recibo de las compras.

Cuando se enteró de todo esto empezó a averiguar cosas, el IBI de la casa no se había pagado nunca y debe 10.000 euros por eso, tiene multas porque el acusado puso el coche a su nombre, tiene deudas con ayuntamientos de los que no tiene ni idea. Nunca hizo un poder notarial a favor del acusado. Cuando pidió la excedencia estuvo viviendo en Griñón, pero no se interesó por el negocio porque ella trabajaba en Móstoles, el acusado no le pidió que firmara documentos para la gestión ordinaria del negocio y cuando iba algún fin de semana no leía las cartas del banco porque se fiaba de ellos.

Frente a estas dos versiones relatadas por acusado y testigo el tribunal considera mucho más creíble el relato de Lina que el del acusado. No se trata exclusivamente del testimonio de la víctima como prueba única del delito, pues no estamos ante unos hechos acaecidos en un círculo íntimo, al contrario, son hechos que dejan un rastro documental y los documentos que así lo acreditan están incorporados a las actuaciones y son mucho más compatibles con el relato de Lina que con el relato del acusado, como veremos a continuación. No solo la prueba documental es relevante en este sentido, también el testimonio de Jaime , tío materno de Lina , y de Claudia , prima hermana por parte de madre, corrobora plenamente lo que ha declarado la perjudicada.

No solo eso, el relato de la testigo resulta mucho más coherente que el planteamiento del acusado. No alcanza a comprender el tribunal cuál es la ventaja de poner al frente del negocio a una joven sin experiencia alguna que en el año 2005 tiene 22 años, que ha salido del domicilio familiar con 16 años, que está viviendo en un sitio tan alejado de Griñón como Tarifa, frente al acusado que es una persona con experiencia en el tipo de negocio que va montar, como él mismo ha reconocido, pues se venía dedicando desde años atrás a las mismas actividades a las que pone de titular a su hijastra. No tiene ningún sentido que una persona con la experiencia en el sector del acusado se quede esperando las directrices de una joven de 22 años sin experiencia alguna sobre las decisiones económicas en el negocio o que espere tranquilamente que Lina decida pagar las deudas reclamadas por los organismos públicos cuando ella tenga a bien, sabiendo las consecuencias que conlleva el impago de esas reclamaciones.

El relato efectuado por Lina está corroborado por los documentos incorporados a la causa y así se debe destacar: 1 El certificado del Ejército que acredita que Lina estuvo destinada en el Cuartel general del MACTA en Tarifa desde el día 6-8-2001 hasta el día 6-5-2009 (f. 18).

2 El certificado expedido por NAYCOM SOLUTION S.A. que acredita que Lina trabajó para esa empresa desde el día 11-5-2010 hasta el día 6-5-2010 ganando una cantidad de 600 euros mensuales (f. 772).

3 Las nóminas de Lina que cobra como miembro del Ejército desde mayo de 2011 hasta mayo de 2013, en las que se puede comprobar cómo se le retiene una cantidad variable por embargos identificada como 'RET JUD S.M.I. 3' y que el sueldo bruto está en torno a los 1.200 euros (f. 22 a 46).

4 Constan las numerosas notificaciones de embargos y reclamaciones formuladas por la Agencia Tributaria (f. 47 a 148) y el resumen de todas ellas, tal y como se han reflejado en el relato fáctico, por un importe total de 141.064,65 euros (f.49).

5 Requerimiento previo a embargo de 10-5-2013 dirigido a Lina por la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 3.742,27 euros.

6 Auto de 23-9-2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero , procedimiento de ejecución hipotecaria 647/2014, despachando ejecución a favor de Bankia y contra Lina por importe de 175.820,16 euros de principal más 52.746,09 euros de intereses (f. 896).

7 Consta información de Bankia sobre la cuenta corriente de la que es titular Lina y en la que figuran su madre y el acusado como autorizados, así como las tarjetas asociadas a la misma (f. 800).

8 La carta que Lina y su letrado dirigen a esa entidad bancaria fechada el día 6-10-2013 pidiendo información sobre los movimientos de esa cuenta (f. 243).

9 Consta copia del Libro Mayor del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid en el que figuran facturas de los años 2006 a 2013 supuestamente abonadas a Lina /VIDEOTEC a ese organismo (f. 272 a 306); facturas supuestamente abonadas por el Ayuntamiento de Batres (Madrid) a Lina /VIDEOTEC AUDIOVISUALES entre los años 2007 a 2009 (f.813) y facturas abonadas por el Ayuntamiento de Cubas de la Sagra (Madrid) a los mismos durante los años 2006 a 2013 (f. 819 a 841).

Jaime , tío materno de Lina , de forma lacónica, corrobora que Urbano siempre se ha dedicado a negocios de videoclubs y audiovisuales y nunca le dijeron que el negocio estuviera a nombre de Lina , que esta se marchó del domicilio familiar con 16 años, es militar y no tiene capacidad para llevar un negocio ni su contabilidad, que Lina no tiene un nivel de vida elevado, que gana su sueldo de militar. Urbano sí tiene un buen nivel de vida y en las reuniones familiares decía que el negocio le iba bien.

Claudia , prima hermana de Lina , declara que el acusado siempre ha explotado negocios de videoclubs y audiovisuales en Griñón y antes en Getafe y en Humanes, nunca le dijeron que Lina estuviera al frente del negocio, su prima empezó a recibir un montón de notificaciones de embargos y le preguntó a ella- la testigo es abogada en ejercicio- qué podía ser eso. Dice que su prima no tiene preparación para llevar un negocio ni ocuparse de declaraciones de impuestos, es súper bondadosa y muy inocente, se fue muy joven de casa y ha intentado vivir de lo que buenamente ganaba como soldado. La testigo dice que está segura de que Lina nunca ha explotado el negocio ni ha trabajado en el videoclub. Su prima no tenía un gran nivel de vida, cada vez que venía le preguntaba si tenía ropa para dejarle, la testigo le prestó dinero en varias ocasiones, unos cinco o seis mil euros a lo largo del tiempo, cuando salían juntas la testigo no dejaba pagar a Lina porque era consciente de su capacidad económica. En cambio Urbano tenía un buen nivel de vida, él y su hijo siempre han ido a comer a los mejores sitios y han viajado donde han querido. Cuando Lina se empezó a enterar de todo esto pedía explicaciones pero la trataban con menosprecio y la llamó a ella, aunque poco podía ayudar a su prima. Habló con su tía Claudia quien le dijo que quería hablar con Lina para que retirara la denuncia y hacer frente a la deuda, pero su tía no sabía cuánto sumaba la deuda, para la testigo era obvio que su tía y el acusado no iban a colaborar y no se iban a mover de la casa. Cuando empezaron los impagos de la hipoteca su prima lo desconocía por completo, ella se empezó a enterar hace unos siete años cuando empezaron a llegar los embargos.



SEGUNDO.- : Calificación jurídica Como ya hemos señalado, los hechos probados en este procedimiento constituyen un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-1 4 ª, 5 ª y 6ª del CP anterior a la LO 1/2015, vigente en el momento de comisión de los mismos.

En el tipo penal de la estafa el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño. Como imprescindible elemento intencional, el ánimo de lucro, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

La conducta engañosa es, por tanto, el elemento más característico y esencial en la estafa y la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S ha definido sus requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 12-12-2.014 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, precisa que: Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo' .

Considera el tribunal que estamos ante un delito de estafa porque el acusado concibió un plan en el inicio de estos hechos para explotar un negocio y comprar una vivienda beneficiándose de todas las ventajas e ingresos inherentes sin asumir ninguna de las obligaciones derivados de estas operaciones al desviar tales responsabilidades a un tercero, a Lina , la cual acepta figurar como titular de dicho negocio y como propietaria de la vivienda y deudora hipotecaria llevando así a cabo un acto de disposición de su patrimonio presente y futuro, convencida por las buenas palabras del acusado quien le asegura que ella no tiene que preocuparse de nada porque él se hace cargo de todo, de la gestión del negocio y de los pagos que genera el propio negocio y el crédito hipotecario y le dice que así es mejor para la familia, porque ella tiene una nómina del Ejército y es más fácil obtener un crédito a su nombre.

El tribunal está convencido de que este es el designio inicial del acusado, porque es lo que se desprende de las fechas en que se inician los impagos de tributos; como informa la Agencia Tributaria (f. 49) los impagos comienzan desde el inicio del negocio del acusado al no abonar el IRPF del año 2006 y continúan los años sucesivos hasta el año 2011. Por lo que se refiere al impago de las cuotas del préstamo hipotecario, no existe constancia de cuando se inician los incumplimientos, el acusado menciona unas veces el año 2010 y otras el año 2014, lo que sí se sabe es que se trata de una cantidad considerable, a la vista de la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria (f. 896) y es obvio que el acusado no tiene intención de aliviar la carga que pesa sobre Lina , pues no consta ninguna gestión para abandonar el domicilio, negociar una dación de vivienda con Bankia que pueda saldar la deuda, ya que a fecha de hoy sigue habitando la casa.

Mientras tanto, Lina no ha visto sus ingresos aumentados por los beneficios del negocio, se ha mantenido todos estos años con su salario de militar. Su prima Claudia describe una precaria situación económica que contrasta con el buen nivel de vida que exhibía el acusado y su familia, muy explicable si se tiene en cuenta que todos los ingresos del negocio explotado por el acusado iban a su propio beneficio al no pagar un solo impuesto, ya que la carga tributaria pesaba sobre Lina . Considera la sala que Lina ni siquiera se beneficia de los fondos que existían en la cuenta de Caja Madrid, hoy Bankia, a pesar de ser ella la titular de la misma, ni es la usuaria de las tarjetas emitidas a su nombre. Es lo que se desprende del precario nivel de vida que refiere su prima Claudia y también del desconocimiento y falta de control por parte de Lina sobre esa cuenta y que se pone de manifiesto en la carta enviada por la testigo y su letrado en fecha 16-10-2013 a Bankia, sucursal 2817, pidiendo todo tipo de información en relación a dicha cuenta (f. 243), lo que conduce al tribunal a afirmar es que, si la testigo pide esa información, es porque carecía de ella.

Por parte del acusado se insiste en que Lina era la usuaria de las tarjetas bancarias a su nombre, como demostración de ello se dice que existen cargos de las tarjetas realizados por ella cerca de Tarifa, en Algeciras, como se pone de manifiesto en un extracto bancario (f. 369). La explicación de Lina sobre el uso de la tarjeta en Algeciras es que fue su madre quien la utilizó, pues su madre fue a verla en varias ocasiones a Tarifa a lo largo de los años en que estuvo allí destinada. Lo cierto es que sobre este hecho tan solo consta el extracto bancario que impide conocer quién fue el verdadero usuario de la tarjeta ni la forma concreta de utilización de la misma, con recibo firmado por el titular o con una clave numérica.

Este desplazamiento patrimonial que Lina realiza en su propio perjuicio tiene su origen en el engaño perpetrado por el acusado y que para él no presenta dificultad alguna porque conoce a Lina desde que tenía cuatro años cuando se casó con su madre en 1987 y sabe que es ingenua, confiada, que vive fuera de casa y que no tiene ningún conocimiento sobre cuestiones fiscales o administrativas, por ello le dice que si pone el negocio y la hipoteca a su nombre será más fácil que el banco les dé un préstamo y ello redundará en beneficio de su familia.

Seguramente una persona más desconfiada o más experimentada no habría aceptado tan fácilmente los planes del acusado, pero precisamente este sabe que Lina no es desconfiada ni tiene experiencia. Conviene por ello traer a colación el criterio de la jurisprudencia actual sobre la autoprotección de las víctimas de estafa.

Así, la STS 447/2016 de 25 mayo recordando jurisprudencia anterior nos dice que:... ' la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa' .

Añade la citada sentencia: De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que '... una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de < engaño burdo>, o de , y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

Y concluye: ' Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño , en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto'.

Concluye así el tribunal estimando la comisión del delito de estafa cuya ejecución se inicia desde el momento en que el acusado pone en marcha su plan para desviar toda obligación tributaria o administrativa a Lina y cuya consumación tiene lugar desde que se producen las primeras reclamaciones por impago de impuestos, lo que puede situarse en el año 2007 en relación a la declaración de IRPF del ejercicio anterior hasta el año 2012, al que corresponden las últimas reclamaciones en materia tributaria, a lo que hay que añadir el requerimiento de pago de la Seguridad Social de 10-5-2013 y el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en 23-9-2014. Ante las características de estos hechos no habría dificultad en apreciar la comisión de un delito continuado de los previstos en el art.74 CP , pero en este punto el tribunal se halla vinculado por la única petición acusatoria existente.



TERCERO.-Subtipos agravados Entiende el tribunal que concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250-1 4ª del CP anterior a la LO 1/2015, especial gravedad de la estafa, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, porque ha quedado demostrado, de un lado, la relevante cantidad de las deudas reclamadas a la perjudicada, todas ellas deudas liquidas, vencidas y objeto de procedimientos ejecutivos ya iniciados; de otro lado, ha quedado igualmente demostrada la modesta capacidad económica de Lina quien cuenta por todo ingreso con su nómina de soldado de unos 1.200 euros brutos, nómina a la que se le están practicando retenciones a causa de los mentados procedimientos ejecutivos desde el año 2009 hasta la actualidad. Igualmente ha quedado demostrada la gran desproporción existente entre la cantidad total reclamada a Lina , que supera los 300.000 euros, y sus exiguos ingresos.

Concurre también la circunstancia prevista en el art. 250-1 5º CP , porque el valor de la defraudación supera los 50.000 euros. Así lo consideramos en atención al importe global de todas las deudas en que incurrió el acusado y que en la actualidad son reclamadas a Lina : 141.064,65 euros de la Agencia Tributaria, 3.742,27 euros de la Tesorería General de la Seguridad Social y 175.820,16 euros de principal más 52.746,09 euros de intereses reclamados por Bankia en el procedimiento de ejecución hipotecaria 647/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero. La suma total asciende, por tanto, a 373.373,17 euros.

Concurre, por último, la circunstancia prevista en el art. 250-1 6º CP de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha aportado importantes matices a este subtipo agravado y así la STS 828/2017, de 15-12 , recuerda esa doctrina cuando precisa que: '... se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).' 'Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).' 'La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa , suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).' En el caso examinado se da esa especial relación personal entre la víctima del delito y su autor que existía mucho antes de la comisión del delito y que fue aprovechada por el acusado para la ejecución de la estafa, porque Urbano está casado con la madre de Lina desde 1987 y desde que esta tenía cuatro años de edad; desde entonces el acusado formó parte del núcleo familiar de Lina , a la que convención para asumir la titularidad de los negocios y de la deuda hipotecaria precisamente convenciéndola de que de ese modo favorecía a su familia y no tenía nada que temer, porque él se haría cargo de todo.



CUARTO.- La participación directa y voluntaria del acusado en los hechos relatados, tal y como se desprende de la prueba practicada, obliga a considerarle autor del delito de estafa antes definido en la forma prevista en el art. 28 párrafo 1 CP .



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



SEXTO.-Penas El delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250-1 4 ª, 5 ª y 6ª del CP anterior a la LO 1/2015 está castigado con penas de prisión entre uno y seis años y multa de seis a doce meses. En la imposición de la pena debe tenerse en cuenta la regla contenida en el art. 66-1 6ª CP : Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Este precepto permite recorrer toda la extensión de la pena que en este caso se determina en cuatro años de prisión y 10 meses de multa y ello en atención a la concurrencia de tres de las circunstancias previstas en el art. 250-1 CP , destacando el muy grave perjuicio económico causado por el acusado a Lina , ante la cantidad tan elevada de las deudas propias que ha desviado hacia la perjudicada y que hoy le son exigibles a esta y también debido al claro abuso de la relación cuasi familiar existente entre el acusado y la víctima.

La cuota de multa se fija en la cantidad de 6 euros, considerándola adecuada para una persona de capacidad económica modesta, de la que tampoco consta que se halle en un estado de indigencia, atendiendo a los límites inferior y superior de la cuota de multa prevista en el art. 50-4º CP .

SÉPTIMO.-Responsabilidad civil En virtud de los arts. 109 y 116 CP el acusado ha contraído una responsabilidad civil por estos hechos que adopta la forma de la indemnización de perjuicios materiales ( art. 113 CP ). Como se ha dicho reiteradamente, los perjuicios causados a Lina son las deudas liquidas, vencidas y exigidas en procedimientos ejecutivos que se hallan en vía de apremio, bien en el ámbito administrativo, como las reclamadas por la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, bien en procedimientos judiciales como es el de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, todas las cuales alcanzan la suma total de 373.373,17 euros.

OCTAVO.- Se imponen al acusado las costas del juicio, como dispone el art. 123 CP , en las que se incluyen las costas de la acusación particular.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Urbano como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa agravada por su cuantía, por la entidad del perjuicio y por abuso de relaciones personales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Lina en la cantidad de 373.373 euros por los perjuicios causados.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el art. 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.