Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 103/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2905143P20130000715
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 103/2018
Asunto: 200741/2018
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 2/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MALAGA
APELANTE: Marcelino
Procurador: ALVARO ORTIGOSA CARDENAS
Abogado: ANDRES ELLACURIA ORCOLAGA
SENTENCIA N.242
ILMAS. SRAS.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Magistradas
Málaga, a 22 de junio del año 2018.
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los
autos de Procedimiento Abreviado número 2/2018 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga
seguidos por delito de abandono de familia contra Marcelino , en situación de libertad provisional,
representado por el Procurador don Alvaro Ortigosa Cárdenas y defendido por el Letrado don Andrés Ellacuría
Orcolaga, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia
recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 29 de enero de 2018 , dictó sentencia que declara probado que :De la prueba practicada en el acto de juicio ha quedado acreditado Marcelino mayor de edad y sin antecedentes penales, con base en la sentencia nº 6/11 de fecha 2 de febrero de 2011 y dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Divorcio Consensuado nº 445/10, quedaba obligado al pago a Doña Susana de la cantidad de 280,00euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores; incumpliéndose por el mismo el deber asistencial impuesto porla referida resolución judicial firme, durante mas allá de dos meses consecutivos desde el pasado mes de febrero de 2011, al no haber pagado desde esa fecha los meses de marzo a mayo de 2012, pudiendo cuanto menos haber efectuado pagos parciales de la misma.

y , en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo:que debo condenar y condeno a Marcelino como autor de un delito dya definido de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales, con indemnización al perjudicado Susana en representación de sus hijos menores de edad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades impagadas hasta el dictado del auto de procedimiento abreviado más sus intereses legales y costas; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extunguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Marcelino alegando , en síntesis, error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerándose necesaria la práctica de pruebas, por las razones que más abajo se dirá, pasaron los autos al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se articula en dos motivos que realmente son uno sólo, a saber, error en la valoración de la prueba y , consiguiente, indebida aplicación del art. 227 pues el incumplimiento por el recurrente de la obligación de abonar la pensión fijada a favor de sus hijos en la sentencia de divorcio en concepto de alimentos se debió a verdadera imposibilidad económica.

Entrando en el examen del recurso hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965, 20 de diciembre de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de marzo de 1987, 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Respecto a la revisión de la valoración de la prueba el Tribunal Constitucional, respecto a las sentencias absolutorias pero aplicable a todas , ha establecido que no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem. ( así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2ª).Es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero, FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 ).' Por ello y visto lo actuado en la presente causa ,no cabe sino concluir que el recurso interpuesto en nombre de Marcelino ha de ser desestimado por cuanto que se vuelve a insistir en que falta el dolo y que el impago de debió a imposibilidad económica y no a verdadera voluntad rebelde a cumplir con la obligación impuesta al recurrente en el proceso civil , argumento que no puede ser acogido a la vista de lo actuado y porque ,como acertadamente se señala en la sentencia recurrida ( sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 7.5.1999 , de Córdoba, sección 2ª, de 14.5.1999 , sección 1ª de 8.5.2000 y 8.1.2001 , de Toledo de 7.11.1997 , de Madrid, sección 5ª, de 13.10.1997 , de Jaén de 22.5.1998 ), es precisamente el deudor y acusado por este tipo, el que deberá de acreditar tal imposibilidad y ello es así , tanto por dar seriedad a la obligación de pago que tiene impuesta, como también porque, además, es quien mejor puede proporcionar los instrumentos probatorios adecuados al efecto. Ello será así también por cuanto que se ha de presumir que la resolución judicial que la ha impuesto tiene como presupuesto una prueba adecuada acreditativa de la capacidad del obligado a ello para hacer frente a esos pagos, teniendo siempre a su disposición la posibilidad de instar un incidente de modificación de esa obligación conforme al artículo 90 del Código Civil . Si esto es así, es lógico que al denunciado por esta conducta se le imponga la oportuna carga de acreditar su falta de medios económicos que le exoneraría de responsabilidad penal, jugando mientras tanto la presunción de que puede abonar esa pensión, tal y como señala sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 16.1.1998 .'(en el mismo sentido se han pronunciado la sentencias del las Audiencias Provinciales de Navarra 14-2-2001, Madrid 26-1-2001, y Jaén 22-1-1998)Así mismo ha de tenerse en consideración que la doctrina de la Audiencia Provincial de Málaga según la cual en el delito de abandono de familia se tiene en cuenta las cantidades fijadas en convenio pactado entre las partes y aprobado por el juez, o establecidas en resolución judicial, habiéndose determinado éstas, según las necesidades reales existentes y las posibilidades económicas del obligado a atenderlas. De esta forma, según la Sala, una posterior insolvencia de éste último carecería de relevancia, a efectos penales, si previamente no se ha intentado la modificación por vía civil. ( sentencias de 9-11-2000 y 27-1-2000). En el caso concreto de autos , tal como se pone de manifiesto en la sentencia dictada por el Juez de lo Penal, el apelante alega para justificar su supuesta imposibilidad económica para hacer frente la pago de la pensión alimenticia a sus hijos menores que se encuentra en situación de desempleo pero en dicha situación se encontraba ya cuando se dictó la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador y a pesar de ello convino con su ex-esposa abonar la suma de 140 euros al mes por tal concepto para cada uno de sus dos hijos menores. Además , pese a la poco clara redacción del apartado de hechos probados , la condena al recurrente se funda no sólo en el impago de la pensión correspondiente a los meses de marzo a mayo de 2012, sino también en el de las vencidas con posterioridad hasta el dictado del auto de incoación de Procedimiento Abreviado, si bien esas mensualidades se reseñan tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en la sentencia como mensualidades consecutivas a efectos de colmar las exigencias del tipo. Por otra parte ha de destacarse que de la documentación obrante en autos (folio 51 y siguientes) resulta que la última cantidad ingresada por el recurrente en la cuenta de la madre de sus hijos lo fue en febrero de 2012 sin que desde dicho momento haya ingresado ninguna otra suma por tal concepto ni acredita su abono de algún otro modo , lo que se trata de justificar diciendo que carecía de cualquier ingreso pero ello no resulta creíble habida cuenta de que extinguió la prestación por desempleo en abril de 2011 y siguió abonando cantidades a sus hijos hasta febrero de 2012, lo que viene a refrendar lo manifestado por su ex-mujer en el sentido de que el mismo trabaja pero sin estar dado de alta y que paga lo que quiere y cando quiere . Por todo ello , como hemos adelantado, el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado confirmando la resolución impugnada por sus propios y acertados fundamentos, al considerarse que no ha quedado acreditado que el incumplimiento de sus obligaciones por el apelante no sea voluntario son debido a verdadera imposibilidad económica.



SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recursos de apelación interpuesto por el Procurador Sr.Ortigosa Cárdenas , en nombre y representación de Marcelino , contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente, confirmándola íntegramente.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO en audiencia pública en el mismo día de su firma . CERTIFICO.- La Letrada dela Administración de Justicia.-