Sentencia Penal Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 23/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION TERCERA
SENTENCIA nº 242 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
D.ª María Oliva Morillo Ballesteros
Magistrados Ilmos Sres:
Don Juan José Parra Calderón
Don Luis de Diego Alegre Procedimiento:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 23/2019
En Cádiz, a 25 de julio de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa instruida
y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un presunto delito contra la salud pública, en la
modalidad de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, en la que figura como acusación el Ministerio
Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público representado por el Ilmo. Sr. Sacaluga Rabello y como
parte acusada Pelayo representado por Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y asistido de Letrado Sr. Tey Ariza y
Roque representado por Procuradora Sra. Balez Jiménez y asistido de Letrada Sra. Barra Esteban; en la que ha
sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre , que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz contra los acusados como presuntos autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en virtud de atestado policial, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 773/2017, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO. - Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación provisional contra los arriba citados como presuntos autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Roque y solicitó la pena de cinco años de prisión para éste, accesoria, multa de 2500 euros con responsabilidad personal por impago de 90 días de privación de libertad, comiso de droga y efectos intervenidos y costas, y respecto de Pelayo , tres años de prisión, accesoria, multa de 2000 euros con responsabilidad personal por impago de 80 días de privación de libertad, comiso de droga y efectos intervenidos y costas señalando a ésta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa. Tras dictar el correspondiente Auto de apertura de juicio oral, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los investigados quien evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 15 de julio de 2019 a las 10 h..



CUARTO. - En el día y hora señalados, comparecieron las partes y antes de darse inicio a la práctica de las pruebas, previa aportación de documental por parte de la defensa de Roque para acreditar su consumo habitual de estupefacientes que fue admitida, se practicó toda la prueba propuesta, salvo la testifical de un agente de la Policía Nacional actuante que se encontraba de permiso vacacional. El Ministerio Fiscal renunció a su práctica pero las defensas consideraron necesaria su declaración. Por el Tribunal se suspender el juicio y acordar su reanudación para la celebración de dicha prueba y la conclusión del mismo para el día 19 de julio de 2019 a las 10 horas.



QUINTO. - Reanudado el juicio en la fecha señalada, se practico la testifical del funcionario policial que había sido pospuesta. Tras declarar todas las partes que se diera la documental obrante en autos y no impugnada por reproducido, el Ministerio Fiscal se ratificó en su pretensión condenatoria elevando sus conclusiones provisionales a definitivas. Lo mismo hicieron las defensas respecto de sus patrocinados. Tras conferir traslado a las partes de forma sucesiva para sus respectivos informes en que apoyar sus pretensiones, se dio la última palabra a los acusados, quedando el juicio visto para sentencia.



SEXTO. - En este procedimiento se han observado todas las previsiones legales.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- Queda probado y así se declara que Roque es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión en sentencia firme de fecha 28 de junio de 2007, dando lugar posteriormente a la Ejecutoria nº 157/2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz. Tras previa suspensión de dicha pena de prisión, la misma fue revocada, por lo que tuvo que cumplir parte de la misma. Fue puesto en libertad condicional el 21 de julio de 2017, acordándose su licenciamiento definitivo el 19 de marzo de 2018.

Sobre las 17:40 horas del día 9 de agosto de 2017, el citado se encontraba en la C/ Benito Pérez Galdós de esta ciudad, donde se reunió con Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales. En un momento dado Roque se sacó del bolsillo, un pequeño envoltorio blanco que entregó a Pelayo y éste le entregó al primero una cantidad no determinada de dinero en billetes, separándose acto seguido, marchándose Roque en una motocicleta. Por su parte, Pelayo continuó a pie, siendo interceptado instantes después por los agentes de la Policía Nacional con nº NUM000 y NUM001 , tras haber presenciado éste último la transacción.

El envoltorio contenía 14,491 gramos de cocaína con una pureza del 45,2 % y un valor de mercado aproximado de 900 euros y Pelayo tenía la intención de destinar la misma a su propio consumo y el de otros amigos en una fiesta, que iba a celebrar el siguiente fin de semana y que habían contribuido con dinero a su adquisición y también para la distribución entre otros asistentes.

Roque fue detenido el día 18 de agosto de 2017 y consta que el mismo es consumidor habitual de cocaína, que limita sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud del art 368 del Código Penal, al tratarse de un supuesto de venta en el caso de Roque y posesión para distribución de droga, respecto de Pelayo ; siendo la sustancia intervenida cocaína, que se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 y que jurisprudencialmente ha sido considerada de dicho modo. El informe del Instituto de Toxicología que no ha sido impugnado (folios 75 y 76), así lo señala.

En todo caso la doctrina jurisprudencial sobre la posesión preordenada al tráfico ha concretado unas pautas objetivas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016, entre otras muchas). En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína. Además, conforme a la misma resolución, para el cálculo lógico de dicha cantidad debe reducirse a la cantidad de droga pura, que en este caso queda en 6,55 gramos de cocaína pura, por ende inferior a la cifra señalada.

Por lo tanto solo se puede considerar punible la conducta de los acusados si se estima que la cantidad de droga intervenida había sido vendida entre ellos y que a su vez era destinada a su vez al tráfico o distribución, como mantiene el Ministerio Fiscal y será atípica sí, como mantienen sus defensas, se trataba de una acto de auto consumo o de consumo compartido en el que participaban ambos acusados.



SEGUNDO.- Para poder resolver la cuestión en favor de una de las dos tesis posibles debemos en primer lugar analizar de forma íntegra la prueba practicada en juicio.

Como principal prueba de cargo constan las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional intervinientes, en especial el agente con nº NUM001 , que fue el que presenció el intercambio. El mismo ha asegurado que tenían conocimiento que Roque , vendía droga en las inmediaciones de su domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 de esta ciudad y que realizaban rondas por la zona. Señala que iba de copiloto en el vehículo y que divisaron a Roque en la distancia, que se encontraba al lado de una moto y que se le acercó un joven, vestido como de playa. Señala que se bajó del vehículo y se situó a unos 10/15 metros de distancia por detrás y apartado para que no le vieran y pudo ver perfectamente como Roque entregaba al otro individuo un envoltorio blanco y éste le daba billetes. Preguntado por todas las partes ha aseverado que sin duda alguna le entregó billetes. Después señalado que Roque se marchó en moto y que al otro chico lo detuvieron metros más adelante y le intervinieron el pequeño envoltorio, admitiendo que era cocaína y que les dijo que la había comprado para una fiesta. Señala que le detuvieron por exceder la cantidad intervenida de la preordenada al consumo.

El otro agente con nº NUM000 , que no presenció el intercambio, ha ratificado lo manifestado respecto del operativo y la detención, admitiendo cierta colaboración de Pelayo y que dijo que la droga era para una fiesta.

Obviamente también figura como prueba de cargo el informe toxicológico citado en el Fundamento anterior, que al no ser impugnado se ha reproducido como documental, así como el atestado inicial.

Como pruebas de descargo figuran las declaraciones de los acusados. Pelayo ha aseverado en juicio que fue a comprar coca para ir a una fiesta en el Pago del Humo que iba a durar todo el fin de semana siguiente, fiesta frustrada por la intervención policial que acabó con su detención. Ha alegado que la coca la recogió tras quedar con Roque . Que se lo pidieron a éste por tener contactos en dicho mundo, por su adicción, siendo hermano de Ezequiel , otro de los asistentes. Señala que no puso dinero ni lo pagó, que solo fue a recogerla.

Ha aseverado que la coca la adquirieron entre cinco, a razón de 120 euros cada uno y que era un total de 500 euros y que lo hizo para evitar problemas a Roque . Que le detuvieron el miércoles y la fiesta se suspendió.

Que iban a pagar entre todos el alquiler, que ascendía a unos 400 euros. Se considera consumidor esporádico como parte de sus amigos y que en la fiesta iba a haber entre 15 y 20 personas. A preguntas de la defensa ha negado haber dado dinero a Roque y admite que recogió la bolsa. Que iba en bañador y que Roque se marchó acto seguido en moto. Cuando fue interceptado les contó a los agentes que la coca era para una despedida.

Por su parte Roque , tras admitir su condena anterior y su adicción a la cocaína de la que está tratándose, señala que iba a ir también a la fiesta y que adquirió la droga porque a él le salía más barato al saber donde comprarla. Señala que si compraban todos juntos era más económico y que todos iban a consumir. Ha negado de forma tajante de Pelayo le hubiera dado dinero y que no quería guardarlo en casa para evitar problemas.

Admite que fue detenido ocho días después que Pelayo . Señala que participaban en el escote los que iban a declara como testigos. Posteriormente ha reiterado que padece una drogadicción y que le revocaron la suspensión extraordinaria de la pena anterior y ahora esta mejor y trabaja.

Como testigos de descargo han declarado diversos amigos de los acusados. En primer lugar Laureano que ha señalado que era el novio de la despedida de soltero que se iba a celebrar y que él no consume, desconociendo la mayor parte de los planes de su amigos porque para él era una sorpresa y no sabía cuantos iban a ir.

Niega que consuma droga y ha relatado que sabía que los dos acusados iban a asistir, que Roque consumía habitualmente y Pelayo de forma esporádica.

También ha declarado el hermano de Roque , Ezequiel , que ha manifestado que era el encargado de alquilar la casa donde iban a estar el fin de semana para celebrar la despedida de Pelayo . Que eran cinco los compradores y y que se suspendió la despedida el día 10 tras ser detenido Pelayo . Señala que encargaron a su hermano que comprara la coca porque tenía contactos. Sobre las discrepancias de su declaración con la de fase de instrucción, sobre los asistentes y la fecha de suspensión, ha alegado que en el juzgado no le recogieron bien lo que dijo.

En parecidos términos han declarado Saturnino y Luis Antonio que han venido a aseverar que ellos también participaron en el 'escote' y que eran cinco los que lo hicieron para consumir en la fiesta de despedida que se iba a celebrar en Chiclana. Han sido contestes de los anteriores sobre el dato de la despedida, su condición de consumidores esporádicos y que se encargaron la compra a Roque por razones económicas.

Por último ha declarado Erica , sin relación con ninguna de las partes, la cual tenía en alquiler la vivienda sobre la que se interesaron los acusados y testigos antes citados siendo su contacto un tal Ezequiel , asegurando que tenía publicitado el alquiler en 1000anuncios, que había pactado un precio de 400 euros el fin de semana, que le dijeron que eran de Cádiz, que desconocía el número de personas que iban a acudir y que no llegaron a adelantar nada. Ha afirmado que el día 10 de agosto llamaron para anular.

Como prueba documental se ha aportado certificación de matrimonio eclesiástico de Laureano , efectivamente un mes y medio después de la detención de su amigo y un informe de Roque donde se recoge su historial de atención por parte del CTA de Cádiz, con numerosos intentos de desahabituación, en la mayoría sin éxito.



TERCERO.- Del referido delito de tráfico de drogas en la modalidad de venta de cocaína que se ha considerado probado, responde criminalmente en concepto de autor el acusado Roque , por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, conforme con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Consideramos que existe prueba directa suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado conforme a la doctrina constitucional en la materia y a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que el mismo realizó un acto de venta de cocaína.

Para ello debemos de tener en cuenta que existe la contundente testifical de cargo del agente policial que asegura que Roque entregó a Pelayo la cocaína que luego fue intervenida y recibió una cantidad de dinero en billetes que le entregó el otro acusado. Dando por sentados dichos datos, carece de credibilidad lo manifestado por los acusados que alegan que en la entrega de la cocaína no hubo contrapartida de dinero.

En primer lugar, si Roque estaba invitado a la fiesta y participaba del ' escote' lo lógico es que hubiera llevado la droga él mismo a la casa donde se iba a celebrar la fiesta y la tuviera en su domicilio hasta que fueran todos a pasar el fin de semana, diciendo de forma poco convincente que así evitaba problemas. En segundo lugar, tampoco es lógico que tratándose de una sustancia prohibida y de amigos que la compartían, la entrega la realizara en la vía pública donde podían ser sorprendidos como finalmente ocurrió, en vez de su propio domicilio si no quería tener problemas, como ha aseverado. En tercer lugar tampoco es lógico que si Roque realizaba el encargo de comprar, adelantara una cantidad importante de dinero para comprar la droga, valorada en 900 euros y luego recibiera de los demás su parte como han asegurado. Lo normal es que los otros le hubieran dado el dinero antes y no es lógico esperar a recibirlo después. Es improbable que adelantara el dinero cuando en esa época no tenía trabajo y acababa de salir de prisión encontrándose en libertad condicional desde escasas fechas antes. Menos probable aun sería, en caso de que no hubiera adelantado el dinero, que a Roque su suministrador (que no ha identificado) le hubiera fiado una cantidad importante de dinero en cocaína, cuestión harto extraña en dicho ámbito, que ha dicho conocer bien. Por último tampoco es creíble que Roque contribuya a un fondo común para comprar cocaína, con igual cantidad que los demás, cuando es probable que él lo pudiera haber conseguido de forma gratuita por su condición de intermediario.

Tampoco es creíble la versión del hermano Ezequiel que asegura que le encargaron la compra de la droga que era más barata, para posteriormente decir que sabían de los problemas de drogadicción de su hermano y que le están ayudando a salir de dicho mundo y los esfuerzos familiares para tal fin, siendo su versión más bien exculpatoria para su hermano Roque , pero nada convincente.

Por último y para confirmar la versión de que se produjo una transacción entre Roque y Pelayo en la que el primero entregó la cocaína al segundo y éste a su vez le dio dinero, es que los agentes actuantes estaban patrullando de forma esporádica la zona de C/ DIRECCION000 de esta ciudad porque sabían, por informaciones reservadas, que el acusado Roque vendía droga por dicho lugar, como así resultó. Todo ello lleva a la única conclusión lógica de que Roque incurrió en un delito de tráfico de drogas en este caso de venta de cocaína, sin que la posible asistencia del mismo a una fiesta desvirtúe lo anterior. Procede por lo tanto respecto del mismo un pronunciamiento condenatorio.



CUARTO.- Más dudosa se presenta la cuestión respecto de Pelayo . En este caso debemos de acudir a la prueba de indicios para poder llegar a una conclusión sobre el principal problema que se plantea en este caso, si la droga era para consumo compartido de un grupo restringido de amigos como mantienen las defensa o para su distribución como señala el Fiscal, en una fiesta de despedida cuya posible celebración esta Sala no pone en duda. Nos remitimos a los requisitos que señala la jurisprudencia sobre la prueba de indicios como prueba válida para enervar la presunción de inocencia (valga como cita las de 1, de junio de 2009; 9 de noviembre de 2009; 12 de marzo de 2015, 24 de octubre de 2017 o la reciente de 9 de mayo de 2019).

Además, la jurisprudencia sobre la materia del consumo compartido (compra conjunta o bolsa común) se resume en resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015, o la de 19 de julio de 2018 donde señala como requisitos para considerar atípica dicha actividad: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de un consumo inmediato.

Aunque conforme se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo nº1014/2013, de 12 de diciembre, alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos. La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, destaca que dicha doctrina mitiga la desmesurada amplitud del delito tipificado en el art 368 del Código Penal debiendo ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública.



QUINTO.- Pues bien considerando la prueba practicada y la mencionada jurisprudencia, también consideramos que está acreditada la comisión de un delito de tenencia de droga para distribución a terceros, del que responde criminalmente en concepto de autor el acusado Pelayo , por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, conforme con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

En este caso, las pruebas directas confirman la adquisición de la cocaína mediante un precio en dinero, y que la cantidad incautada no excede la que se considera como preordenada al tráfico. Sin embargo, si se revisan las pruebas y los requisitos jurisprudenciales sobre el consumo compartido es evidente que no concurren, por mucha flexibilidad interpretativa que quiera darse a los mismos. Solo concurrirían de forma exculpatoria del mencionado listado, el hecho de que se iba a consumir la droga en principio en un lugar cerrado, la casa con piscina que pensaban alquilar para el fin de semana y que la cantidad de droga intervenida no era significativa.

Y ello principalmente porque la versión del acusado ha variado. En su primera declaración en instrucción dijo que la cocaína era para su consumo exclusivo, y que la iba a consumir en una fiesta de despedida en el campo (folio 17). Además se lo comentó a los agentes actuantes en el momento de su detención y en sede policial, que la coca era para una despedida, aunque allí no declaró. En juicio sin embargo su versión es distinta y ha dicho que solo es consumidor esporádico, como han manifestado los demás testigos con los que supuestamente iban a compartir. Pero su versión no es convincente, al negar la adquisición por precio e incluir en el grupo de autoconsumo al otro acusado, Roque , cuya participación en ese fondo común no es creíble por lo expuesto en el Fundamento 3º.

No están determinados por lo tanto los integrantes del grupo que pusieron dinero y tampoco se ha dicho por ninguno de los testigos que fueran adictos ya que se han declarado como consumidores esporádicos, ocasionales o de fin de semana, incluido el acusado Pelayo . Además, la cantidad intervenida, aunque escasa, excedía de la consumo inmediato. Por otra parte a la fiesta en la casa de Pago del Humo iba a acudir un número no determinado de entre 15 y 20 personas. De ellas no todos consumían, como ha señalado el testigo que posteriormente contrajo matrimonio. Y el consumo no era inmediato sino a los tres o cuatro días. Si realizáramos una interpretación extensiva de dichos requisitos bastaría que hubiera una reunión en una casa para descartar el tráfico de drogas.

Al no estar determinadas las personas adquirentes ni los intervinientes, siendo los primeros forzosamente menos que los que que iban a acudir, la consecuencia lógica es que la cocaína iba a ser facilitada y distribuida entre cualquiera de los asistentes que así lo deseaban y para ello fue adquirida. Por ello debemos de dictar un pronunciamiento condenatorio.

Sin embargo, a esta Sala le parece que la actuación de Pelayo entra dentro del concepto de menor entidad del párrafo 2º del art 368 del Código Penal. Para ello debemos tener en cuenta que conforme a lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018, ya que cabe la aplicación individualizada del mencionado tipo atenuado sólo a alguno o algunos de los partícipes si se constata la escasa entidad de su contribución o su carácter esporádico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2013 y 11 de junio de 2012), siendo esto lo que sucede en el caso enjuiciado, debiendo justificarse el uso de dicha discrecionalidad reglada y las expresiones ' circunstancias personales del delincuente' deben afectar no tanto a los antecedentes penales como a los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

En este caso, respecto de Pelayo , dada la ausencia de antecedentes penales, la escasa cantidad de droga intervenida y las circunstancias que rodean a la actuación del citado, su colaboración con los agentes, el destino en parte justificado de dicha droga y la ausencia de ánimo de lucro justifica la aplicación del subtipo atenuado. Finalmente no podemos olvidar que la tesis del consumo compartido que ha sostenido en juicio, probablemente en aras de beneficiar al otro acusado, le ha perjudicado.

No sucede los mismo con el otro acusado Roque , cuyas circunstancias personales, antecedentes, dedicación habitual conforme a lo declarado por los agentes policiales y los datos fácticos acreditados de venta directa de droga no permiten subsumir su actuar en el mencionado tipo penal.



SEXTO.- Concurre en este caso respecto de Roque la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal. Consta certificado de antecedentes penales donde figura que el mismo fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión en sentencia firme de fecha 28 de junio de 2007, dando lugar posteriormente a la Ejecutoria nº 157/2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz. Tras previa suspensión de dicha pena de prisión, la misma fue revocada, por lo que tuvo que cumplir parte de la misma. Fue puesto en libertad condicional el 21 de julio de 2017, acordándose su licenciamiento definitivo el 19 de marzo de 2018. Como ha señalado la defensa, consta solo un antecedente, pero por lo explicado no puede considerarse el mismo cancelado, por no haber trascurrido los plazos previstos en el art. 136 del Código Penal en el momento de cometer los presentes hechos el 9 de agosto de 2017.

Además y pese a que no se ha hecho mención por su defensa en el momento de elevar las conclusiones a definitivas y no constando su solicitud en el escrito de defensa, esta Sala haciendo uso del arbitrio judicial permitido en beneficio del reo ( art.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dada la aportación de documental admitida a comienzo del juicio oral, considera que respecto de Roque concurre también la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Consta acreditado que el acusado es drogadicto con incidencia especial en el consumo de cocaína, de la que ha intentado ser tratado desde el año 2005 hasta la actualidad con suerte y voluntad dispares. En todo caso ese consumo prolongado, aunque no consta que le anule total o parcialmente su capacidad intelectiva o volitiva, es obvio que le merma su capacidad.

En cuanto al otro acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Respecto de las penas que deben imponerse, de conformidad con el art. 368 del Código Penal, en el caso de Roque , dado que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud se fija la pena es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida. Además debemos tener en cuenta que en caso de que concurran tanto circunstancias agravantes como atenuantes es de aplicación lo dispuesto en el art. 66.1.7º del Código Penal que permite compensar racionalmente la presencia de las mismas. Reservando en este caso la pena mínima para el supuesto en que solo concurren atenuantes, debemos imponer al citado la pena de tres años y nueve meses de prisión, la correspondiente pena accesoria conforme al art 56.1.3º del Código Penal y multa de 1500 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, penas en todo caso en la mitad inferior del lapso legal.

En cuanto a Pelayo , conforme al art. 368.2º del Código Penal y dado que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud el marco legal penológico es de un años y seis meses a tres años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga intervenida. Teniendo en cuenta lo anterior, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal debe aplicarse el art. 66.1.6º del Código Penal. Como en el caso anterior debemos reservar la pena mínima para el supuesto en que concurran atenuantes por un elemental principio de igualdad. Dentro de dichos límites y del fijado por la acusación, le imponemos la pena de dos años de prisión, la correspondiente pena accesoria conforme al art 56.1.3º del Código Penal y multa de 900 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, penas que como en el caso anterior se sitúan en todo caso en la mitad inferior del lapso legal..

OCTAVO.- El artículo 116.1 del Código penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, sin que en este caso proceda pronunciamiento alguno.

En cuanto al comiso, conforme al art 127 del Código Penal y al principio acusatorio que rige la materia, procede el comiso y destrucción de la droga intervenida.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del Código Penal y 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a Roque , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción a las siguientes penas: La pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Una pena de MULTA de 1500 euros , con responsabilidad personal subsidiara de 30 días de privación de libertad en caso de impago.

B) Que debemos condenar y condenamos a Pelayo , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tenencia de droga que causa grave daño a la salud para su distribución, en el subtipo atenuando de menor entidad, a las siguientes penas: La pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Una pena de MULTA de 900 euros , con responsabilidad personal subsidiara de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

También se les condena a los citados al pago de las costas procesales. Por último se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 5 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí, el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.