Sentencia Penal Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1772/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0085538
Procedimiento Abreviado 1772/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1188/2018
La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA Nº 242/19
Ilmos. Magistrados de la Sección 23ª
Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)
Don Enrique de Jesús Berges de Ramón
Doña Paz Batista González
En Madrid, a 3 de abril de 2019.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA
número 1772/18 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparecen como acusadas Consuelo
, con nacionalidad de Brasil, mayor de edad y con pasaporte nº NUM000 , sin antecedentes penales,
defendida por la Letrada doña Patricia Gómez Santiago; y Enma , con nacionalidad de Brasil mayor de edad
y con pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes penales, defendida por el Letrado D. Miguel García Espinar;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Sánchez Roldán Gómez en
el ejercicio de la acción pública. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

Primero.- La presente causa ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 3 de abril de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la pena de 6 años y un día de prisión así como multa de 225.000 euros a cada una de las acusadas. Las defensas manifestaron su conformidad con los términos de la acusación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 8:00 horas del día 5 de Junio de 2018 las acusadas, Consuelo y Enma , nacionales de Brasil, mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de estancia regular en España, fueron interceptadas por agentes de la Policía Nacional en la terminal 1 del aeropuerto de Barajas cuando efectuaban el control de los pasajeros del vuelo n° NUM002 de la compañía 'Air Europa' procedente de Sao Paulo (Brasil), y posteriormente detenidas tras comprobar en la sala de rayos x que llevaban alojadas en su organismo un total de 213 cápsulas, que posteriormente expulsaron (119 cápsulas Enma y 94 Consuelo ) una vez trasladadas al Hospital Ramón y Cajal, y que contenían cocaína, a saber: por un lado, 20 cápsulas con un peso neto total de 201,224 gr. y 45 cápsulas con un peso neto total de 452,754 gr. de cocaína, todas con una pureza del 84,5 %, así como 19 cápsulas con un peso neto total de 152,486 gr. de cocaína y 35 cápsulas con un peso neto total de 250,895 gr. de cocaína, todas con una pureza del 85 % (sustancia intervenida a Enma que supone un total de 895,48 gr. de cocaína pura); y por otro lado, 33 cápsulas con un peso neto total de 307,515 gr. de cocaína y 61 cápsulas con un peso neto total de 608,209 gr. de cocaína, todas con una pureza del 84,4 % (sustancia intervenida a Consuelo que supone un total de 772,87 gr. de cocaína pura) Las acusadas pensaban, de común acuerdo, entregar esta sustancia a personas desconocidas para su distribución en España. Asimismo, la Policía intervino a Enma un total de 1.400 euros en efectivo, producto de la citada actividad ilícita.



SEGUNDO.- En el mercado ilícito el valor aproximado de la sustancia intervenida a Enma ascendería a unos 120.686,99 euros, y el valor de la sustancia intervenida a Consuelo ascendería a unos 104.161,94 euros (a razón de 59,30 euros el gramo de cocaína con una pureza del 44%, según ponderación de precios medios de la sustancia en el primer semestre de 2018).



TERCERO.- Las acusadas se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el 5 de Junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del Código Penal , en relación con una sustancia que causa grave daño a la salud, como lo es la cocaína. Y, teniendo cuenta el contenido del relato de Hechos Probados, las acusadas favorecía el consumo de dicha sustancia por terceros por la conducta de transporte desde Sao Paulo (Brasil) y su introducción en España.



SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autoras, las acusadas Consuelo y Enma , a tenor del art. 28 del Código Penal . Dicha autoría ha quedado acreditada: a) por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad y cuantía de la droga aprehendida; informes obrantes en la causa que no han sido impugnados por las partes.

b) por el propio reconocimiento de las acusadas en el acto del juicio.

c) y por las declaraciones en el plenario del agente de la Policía Nacional nº NUM003 , que narra los hechos que se han recogido en el apartado de Hechos Probados de esta sentencia.



TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas, en su informe final, han alegado la aplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del artículo 368 CP . Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero , este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación '. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida ' ( STS 465/2018, de 15 de octubre ).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales transcritos, procede analizar la concurrencia en el caso presente de los dos elementos que el artículo 368,2º CP establece que han de ser tenidos en cuenta: 'la escasa entidad del hecho' y 'las circunstancias personales del culpable'. Téngase en cuenta que el citado precepto utiliza la conjunción copulativa 'y' , en lugar de la disyuntiva 'o'; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse ( ATS 1100/2017 de 6 de julio ).

En relación con la escasa entidad del hecho , y resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, el ATS1100/2017, de 6 de julio , afirma que ' como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido '.

En el caso presente, las sustancias que cada una de las acusadas portaba en el interior de sus respectivos organismos excede de manera notable las cantidades que podrían justificar la aplicación del subtipo atenuado; como ocurre en el caso abordado por el ATS 272/2019, de 21 de febrero . En el mismo sentido, la STS 254/2017, de 6 de abril , afirma que ' concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico ' .



CUARTO .- Por último una de las defensas de las acusadas, en su informe final, ha alegado la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad. El ATS 153/2019, de 7 de febrero , resumen de forma clara la doctrina jurisprudencial en este ámbito: ' La STS 1221/2011, de 15 de noviembre , indica que esta Sala en innumerables sentencias (entre las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6 , 359/2008 de 19 - 6 , 468/2009 de 30-4 , 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21-1 ; 853/2010, de 15-10 ), que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, señala que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Se viene señalando que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos '.

En el caso presente, más allá de las manifestaciones de las acusadas en el plenario, no se ha practicado en juicio oral prueba alguna que pueda justificar la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad que se han examinado, en cualquiera de sus grados. Y, por otra parte, es necesario tener presente que la jurisprudencia ( ATS 153/2019, de 7 de febrero ) ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico, como la alegada en el presente caso, al tráfico de drogas, porque tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al autor, de forma que este delito en principio y como regla general no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (en este sentido, STS 649/2013, de 11 de junio ).



QUINTO .- Dados los términos del escrito de acusación, procede imponer a cada una de las acusadas la pena de seis años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 225.000€; sin que proceda el establecimiento de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago porque la pena de prisión impuesta supera los cinco años ( artículo 53.3 CP ). Asimismo procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ).



SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art.

123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Consuelo y Enma como autoras responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 225.000 euros ; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, acordando su destrucción si no se hubiera efectuado con anterioridad. Se le abonará a la condenada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-