Sentencia Penal Nº 242/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 91/2019 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 91/2019

Procedencia:

Juzgado Penal 20 Barcelona

Procedimiento abreviado 302/2018

SENTENCIA Nº 242 /2022

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

JAVIER LANZOS SANZ

NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

Barcelona, 4 de abril de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en el que se dictó sentencia número 14/19 de fecha 10 de enero de 2019 que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Carlos Ramón, como parte apelante, representado por la procuradora María Paz López Lois y defendido por el abogado Albert Jané Crespo.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

ABSUELVO a Vicenta, con NIE nº NUM000 del delito contra la salud pública por el que fue enjuiciada, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

CONDENO a Carlos Ramón, con NIE nº NUM001 como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINIENTOS (500) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de SESENTA (60) DÍAS, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia con la expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse Recurso de Apelación ante este Juzgado para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de diez días a contar desde la notificación, durante los cuales permanecerán las actuaciones en la Secretaría de este Juzgado a disposición de las partes.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los Autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Carlos Ramón, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida en base a las alegaciones que también seguidamente se analizan.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituido posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach, en comisión de refuerzo en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

Los acusados Vicenta, con NIE nº NUM000 y contra Carlos Ramón, con NIE nº NUM001, son ambos mayores de edad, carente de antecedentes penales la primera y no computables a efectos de reincidencia el segundo -fol. 44 a 48.

El acusado Carlos Ramón residía en el domicilio sito en el PASEO000 nº NUM002, NUM003 de Barcelona y mantenía una relación sentimental con la también acusada Vicenta, por lo que ésta última, ocasionalmente, acudía al domicilio del primero.

Sobre las 18.30 horas del día 4/05/2017, agentes de los MMEE acudieron al citado domicilio, ante un aviso recibido desde el mismo al número de emergencias 112, en el que se ponía de manifiesto la existencia de una posible agresión en la referida vivienda.

En virtud del Auto de entrada y registro de fecha 5 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona , agentes de los MMEE accedieron al interior de la vivienda referida, siendo localizados en el interior de la misma: un total de 142 plantas en tiestos, aparentemente plantas de marihuana; 4 transformadores; 5 lámparas; 1 bote Monster Bloom, grotek; 1 garrafa power zyme (extracto de enzimas); 1 garrafa Hesi complejo radicular (arranque vegetal); 1 garrafa Hesi fósforo plus, otra complejo TNT y una tercera complejo floración; 2 extractores; un bote royal canin con marihuana; una báscula digital plateada, un transformador, una lámpara, un bote de fertilizante 'Terra llores' -fol. 11 a 15.

Según informe toxicológico -fol. 144 a 146- una vez analizadas las muestras extraídas de las plantas incautadas en un total de 30 sobres, resultaron contener sustancia vegetal de color verde, con un peso neto de 110,7 gramos, que debidamente analizada resultó ser marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 4,6%+/-0,2% y asimismo de una caja conteniendo cogollos y hojas, en un peso neto de 49,9 gramos, que debidamente analizada resultó ser marihuana con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 5,1% +/-0,5%.

Las plantas de marihuana eran cultivadas con fines de distribución a terceras personas, para lo que se había habilitado una habitación dotándola de luces fluorescentes y de todo el material necesario para hacer crecer las plantas y poder disponer de las mismas para su comercialización, siendo el acusado conocedor de la existencia de la citada plantación en su domicilio y consintiendo a ello a cambio de una remuneración económica.

El precio de la marihuana en el mercado ilícito alcanza los 4€/gramo.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 1 de abril de 2019, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 10 de septiembre de 2021 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos que intitula del siguiente modo: (i) error en la calificación de los hechos y determinación de la pena, (ii) relato de los hechos no constitutivo de delito y (iii) vulneración del principio 'in dubio pro reo'. Si bien, tras analizar el contenido del escrito de interposición del recurso, claramente se observa que las alegaciones se fundan realmente en (i) el error en la valoración de la prueba, (ii) vulneración del principio de presunción de inocencia y (iii) vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Para una mayor claridad expositiva analizaremos en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicaron, además del interrogatorio de los acusados, entre otras, las siguientes pruebas de cargo e incriminatorias: declaración testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes en la diligencia de entrada y registro, y la documental consistente en el acta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente donde se descubrió una plantación de marihuana y se incautaron 142 plantas de marihuana en tiestos, una caja conteniendo cogollos y hojas de marihuana e instrumentos y útiles necesarios para el cultivo de estas plantas, así como la prueba pericial documentada consistente en el informe toxicológico que confirmó que la sustancia vegetal intervenida era marihuana con una riqueza de tetrahidrocannabinol entre del 4,6 % ± 0,2% en el caso de las plantas y del 5,1% ± 0,5%. Se trata de prueba de cargo incriminatoria, apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por la magistrada jueza de la instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

Se discute por el recurrente el destino de la sustancia para el consumo de terceros a través de la distribución y el supuesto consentimiento del recurrente para el cultivo de la sustancia ilegal.

La magistrada de la primera instancia, aun aceptando las explicaciones del recurrente de que el recurrente no cultivaba directamente las plantas de marihuana sino que el cultivo lo realizaba un compañero de piso (que no consta acusado en la causa) concluye, al valorar la declaración del recurrente junto con la incautación de la plantación de marihuana y las declaraciones de los agentes de policía que describieron las instalaciones que había en la habitación destinada al cultivo de la marihuana, que este como inquilino principal de la vivienda facilitaba las instalaciones, concretamente una habitación, para el cultivo de las plantas de marihuana, teniendo conocimiento, como expresamente reconoce, que en un futuro iban a ir destinadas a la venta a terceras personas lo que conlleva su participación en la comisión del delito como cooperador necesario. La inferencia de que el cultivo de las plantas estaba destinado a la futura distribución a terceros de la marihuana cultivada se fundamenta en el hecho de las propias dimensiones de la plantación hallada con 142 plantas intervenidas y unas instalaciones correspondientes a una producción que excede la propia de un autoabastecimiento para el consumo, sin que conste por otra parte acreditado que ni el recurrente ni su compañero de piso fueran consumidores de esta sustancia.

La Sala considera que la valoración realizada por la juzgadora de la primera instancia es consecuencia de un proceso racional y lógico, coherente y ausente de arbitrariedad, que debe respetarse en virtud del principio de inmediación antes expuesto. Por otra parte, quien ocupaba la vivienda en el momento de la entrada y registro en la que se incautaron las plantas era el recurrente, domicilio donde acudía ocasionalmente, según los hechos declarados probados, su compañera sentimental Vicenta, y fue el quien, según su propia versión de los hechos explicó en el acto del juicio oral que le dijo a su compañero de piso que tenía que retirar las plantas consintiendo finalmente que las retirara cuando pudiera venderlas a cambio de dinero. De su propia declaración se desprende, pues, como acertadamente valoró la juzgadora de la primera instancia, que el inquilino principal de la vivienda era el recurrente quien consintió en que en la vivienda continuara el cultivo de las plantas de marihuana. Nótese que el propio recurrente en su declaración en el acto del juicio reconoció que fue él quien alquiló a su compañero de piso una habitación por un importe de 250 euros mensuales, de lo que cabe incluir que aun cuando el recurrente ocupaba la vivienda sin título legítimo para ello, era él quien controlaba la ocupación de la vivienda hasta el punto de llegar a alquilar una habitación por un precio de 250 euros. Así pues, y como facilitador de las instalaciones para el cultivo de la marihuana su actuación fue relevante y necesaria para la comisión del delito, cuando menos como cooperador necesario, en la versión del recurrente aceptada por la sentencia de primera instancia.

Alega también el recurrente vulneración del principio in dubio pro reo.Como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que la magistrada jueza de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. La aplicación del principio in dubio pro reosupone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega la juzgadora de instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad. Hechos Probados que constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por el que se condena al recurrente en la primera instancia.

En definitiva, en el proceso valorativo de la juzgadora de instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Cuarto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantesex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata, y así se ha reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 1 de abril de 2019 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 10 de septiembre de 2021 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar día para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de 29 meses. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos y teniendo en cuenta que la magistrada jueza de la primera instancia ya impuso la pena en su grado mínimo la apreciación de eta circunstancia atenuante no tiene consecuencias penológicas.

Quinto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base a los motivos alegados por el recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin consecuencias penológicas, y confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón contra la sentencia número 14/2019 dictada en fecha 10 de enero de 2019 por la magistrada jueza del Juzgado Penal 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 302/2018 seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ello comporte una modificación de la pena impuesta.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución. Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.