Sentencia Penal Nº 243/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 88/2003 de 16 de Julio de 2003

Encabezamiento

1

SENTENCIA NÚM. 243/2002

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Zaragoza, a dieciséis de Julio del año dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 296 de 2002, procedentes del Juzgado de lo Penal número UNO de Zaragoza, Rollo núm. 88 de 2003, seguidas por delitos de asociación ilícita, robo con violencia y coacciones, contra Casimiro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 2 de Febrero de 1981, hijo de Juan María y de María Gloria, natural de Zaragoza, domiciliado en la misma; c/ DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 , de estado soltero, de profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; también contra Estefanía , con D.N.I.: NUM005 , nacida el 3 de Octubre de 1982, hija de José y de María Isabel, natural de Zaragoza, domiciliada en la misma, c/ DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 ; de estado soltera, de profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional en esta causa, ambos representados por el Procurador D. Juan Luis Sanagustín Medina y defendidos por el Letrado D. Mariano Montaner Gómez, y contra Jon , con D.N.I.: NUM006 , nacido el 17 de Diciembre de 1980, natural de Zaragoza, hijo de Francisco y de Mercedes, domiciliado en Utebo (Zaragoza) CALLE000 núm. NUM003 , NUM007 NUM004 , soltero, de profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Notivoli Escalonilla. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don SANTIAGO PÉREZ LEGASA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 10 DE Febrero de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que debo condenar y condeno al acusado Casimiro , en concepto de autor de un delito de coacciones, tipificado en el n° 1 artículo 172 del Código Penal, , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de, 1 año de prisión, mas la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y 1/7 de costas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, desde el día 7 de febrero de 2002 hasta el día 9 de febrero de 2002.

Asimismo debo absolver y absuelvo a los acusados Casimiro , Estefanía , y Jon , de los delitos de, provocación de robo con violencia, tipificado en los artículos 237, 242, 269 , Y 18 del Código Penal, y del delito de asociación ilícita, tipificado en los artículos 515 n° 1y n° 5, 517 n° 2 y 520 del Código Penal, de los que se les acusaba, con declaración de oficio de 6/7 costas procesales

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene relación fáctica que como Hechos Probados se aceptan y se dan por reproducidos en esta Sentencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la representación de Casimiro , alegando en síntesis: error valorativo de prueba; infracción del art. 24 de la Constitución y del 172 del C. Penal, respectivamente; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16 de Julio de 2.003.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesa, la revocación de la sentencia dictada y se pronuncie otra condenando a los tres acusados como autores del delito de asociación ilícita de los artículos 515 y 517.2 del Código Penal; y para en el.caso de no estimarlo así, se les condene a los tres acusados como autores del delito previsto en el artículo 510 del mismo cuerpo legal citado, por el principio de "homogeneidad descendente"; todo ello al estimar que se ha producido una errónea valoración de la prueba e infringe los preceptos aplicables (artículos 515, 517 y 510 del Código Penal, así como el 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

SEGUNDO.- Muy al contrario de la afirmación del Ministerio Fiscal, lejos del error valorativo de prueba que alega el apelante, el órgano jurisdiccional "a quo" ha ponderado y valorado, como dispone el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal -en conciencia- todas las pruebas practicadas en el juicio oral bajo los parámetros de inmediación y contradicción, y de su resultado, con silogismo coherente y riguroso ha llegado al fallo condenatorio que ahora se intenta impugnar con la interposición de este recurso, en un intento vano, aunque explicable dentro del sagrado derecho de defensa, de sustituir el criterio imparcial y desinteresado del órgano judicial por el suyo necesariamente parcial e interesado.

TERCERO.- En efecto; la doctrina más concorde establece una serie de requisitos que deben concurrir en la empresa criminal para constituir una organización en sentido jurídico-penal. Son principalmente las siguientes:

1) La asociación de una pluralidad de personas; la delincuencia organizada es una delincuencia de grupo y dada la complejidad de las actividades que requiere para el éxito de sus finalidades delictivas, esa pluralidad de personas debe ser bastante numerosa. Necesariamente más de tres personas responsables.

2) La existencia de un centro de poder donde se tomen las decisiones, generalmente disociado de las personas que ejecutan el hecho.

3) Actuación a distintos niveles de jerarquía, de manera que los ejecutores del hecho criminal, como individuos, desconocen, por lo general, la planificación y estrategia global, teniendo sólo información y conocimiento de la sección, porción o parte del plan asumido por ellos. Las órdenes se dan de la cúpula a los ejecutores, pasando por mandos intermedios, y se va concretando a medida que su transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la organización, por lo que la orden primigenia no necesita de una precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal de que se cumpla con arreglo a una decisión del jefe supremo dentro de la planificación total de la organización.

4) Férrea disciplina. Sometimiento absoluto a las decisiones y órdenes que salen del centro de poder, con pérdida de la iniciativa individual; con prevalimiento de leyes y códigos internos de conducta, como la "ley del silencio" o "normas de fraternidad", con promesas o conjuraciones de cohesión interna y fidelidad, bajo el poder coactivo del aparato, la mafia, la hermandad o la banda; con graves consecuencias para quien de la organización traiciona o simplemente se "arrepiente".

5) Fungibilidad. Intercambiabilidad de los miembros de la empresa criminal que actúan en los niveles más bajos; de forma tal que la organización criminal tiene el carácter de "autorrenovable", incluso de los jefes de la banda, por lo que la detención de alguno o algunos de ellos no termina con el proyecto criminal, permaneciendo con la misma o más virulencia y peligrosidad.

6) Aplicación tecnológica y logística, actuando sus componentes con estricta y cada vez más especializada "profesionalidad"; contando la organización criminal con poderosos medios económicos, influencia en las administraciones públicas, determinados partidos políticos y medios de comunicación, con amplio dominio de las técnicas de terror, coacción y gran poder de corrupción y extorsión.

7) Por último, pueden tener estas organizaciones criminales desde el punto de vista penal: movilidad internacional; apariencia de legalidad e intención socio-política o simplemente ánimo de lucro, o ambas cosas juntas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1995 ha resumido estos caracteres de la organización o asociación ilícita a efectos del derecho penal, de la siguiente manera: que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de substitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia y compartimentación de las personas que integran la organización y que dificultan de manera muy notoria la persecución de los delitos y el llegar a la cúpula cuando se detiene a uno de los miembros.

CUARTO.- Ninguno de estos necesarios requisitos se dan en el presente caso para estimar cometido el delito de asociación ilícita del art. 515 y penado en el artículo 517.2 del Código Penal como patrocina el Ministerio Fiscal. En efecto; a criterio de esta Sala no se puede confundir un grupo de cuatro personas, una de ellas menor de edad, con la asociación criminal tipificada en el Código Penal que requiere un número mayor de personas para el desarrollo de sus finalidades complejas; tampoco ha quedado acreditado la existencia de un centro de poder de donde emanen las órdenes de los subordinados de la organización; falta una prueba, como en derecho penal se requiere, que acredite los diferentes niveles de jerarquía, planificación y estrategia y sobre todo falta de fungibilidad de sus componentes ya que detenidos los cuatro participantes, la organización desaparece. No hablemos ya de su profesionalidad, logística y medios. No nos deslumbre la página "web", confeccionada para la paradoja, precisamente por el menor de edad penal donde se atribuían "ad pompam vel ostentatione" hechos que no habían cometido. Menos de la influencia de los acusados en sectores de la sociedad mercantil, civil o política. Se trata de actitudes de unos jóvenes violentos e inadaptados muy alejados del concepto penal de asociación ilícita o criminal, que podrán ser acusados como coautores de otros delitos, pero no del tipificado en el artículo 515 del Código Penal.

QUINTO.- Tampoco cabe, que sin una calificación alternativa del Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, se pretenda ahora la condena de los acusados en sede del artículo 510 del Código Penal. En primer lugar, tenemos que decir que el acusado ha de tener siempre la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrima; ha de haber, pues, la debida correlación entre lo que se pide por la acusación y lo que se sentencia. Es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación. El derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción, precisa no sólo el pleno conocimiento de los hechos y del derecho articulados por la acusación para poder el acusado defenderse adecuadamente sino que también que el pronunciamiento judicial se forme sobre tales extremos, en cualquier caso en el ámbito establecido en las conclusiones definitivas, sin que el Tribunal, máxime el de segunda instancia como es el caso presente, pueda extender su juicio a una nueva tipicidad no objeto de calificación acusatoria, pues eso sería introducir en la apelación una cuestión nueva no debatida en el plenario, que podría producir indefensión manifiesta. En definitiva, el "thema decidendi" lo delimitan las conclusiones y ello vincula al Tribunal. Si se vulnera el principio acusatorio del proceso se desenvuelve, en todas las instancias, sin garantía alguna, contra lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución.

SEXTO.- No cabe aplicar el principio de "homogeneidad descendente" al estimar la Sala de apelación, aparte lo dicho de mayor trascendencia en cuanto a principios, que los bienes jurídicos protegidos por los artículos 515 y 510 del Código Penal son distintos, diferentes y no homogéneos; ya que en el primero es la protección del derecho de asociación recogido en el artículo 22 de la Constitución y el segundo protege el derecho a la igualdad y a la no discriminación, recogido en el artículo 14 de la Carta Magna. En consecuencia, por todo cuanto llevamos dicho, no se aprecia error alguno de valoración de prueba ni infracción de precepto legal por lo que decaerá el recurso del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Casimiro

(Procurador Sr. Sanagustín Medina)

SÉPTIMO.- Alega esta parte en su recurso de apelación infracción de ley por no aplicación del art. 24.2 de la Constitución sobre el principio de presunción de inocencia, y como segundo motivo, infracción de ley por aplicación indebida del art. 172 del Código Penal en relación con el artículo 10 del mismo cuerpo legal citado. Ninguno de los dos motivos pueden ser acogidos; ya que, como es sabido, la presunción, siempre interina, de inocencia constitucional se basa para su aplicación en la ausencia total de pruebas para poder achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista caracteres de delito; y en el presente caso, existe la suficiente prueba de cargo, procesalmente bien adquirida, par estimar que ha decaído tal presunción de inocencia respecto Casimiro . Así; el denunciante Sr. Jose Carlos manifiesta, desde el principio, que ha sido objeto de un acto violento por parte de unos individuos de determinadas características a los que precisamente el acusado, ahora recurrente, responde por pertenecer a ese grupo característico; reconoce posteriormente a uno de ellos en el Centro Comercial "Gran Casa" y en el plenario, donde las pruebas son las válidas para la condena, reconoce, sin género de dudas, a Casimiro como el que identificó en dicho establecimiento y como uno de los individuos, de los dos que le quitaron el carnet; incluso lo reconoce a pesar de que en el momento del hecho iba con la cabeza rapada y en el acto del juicio, se deduce que no, al haberse dejado crecer el pelo (Ver Folios 652 vuelto y 653 del acta del juicio Tomo II).

Por lo tanto, existe perfecta ilación en las manifestaciones de la víctima del delito, en lo substancial, sin que se pueda exigir una exactitud plena y exquisita en todas las circunstancias concurrentes en un relato de un testigo. Por todo ello; se estima la existencia de suficiente prueba de cargo para entender destruida la presunción de inocencia, y además, que no se ha aplicado indebidamente el artículo 172 (coacciones) del Código Penal; de forma tal, que siendo la sentencia recurrida ajustada a derecho y a prueba, será de total e íntegra confirmación.

COSTAS

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y el formulado por la representación de Casimiro , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 10 de Febrero de 2003 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. UNO de Zaragoza, en las Diligencias núm. 296 de 2002, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.