Sentencia Penal Nº 243/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 274/2002 de 28 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 243/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza a, veintiocho de julio del año dos mil tres.

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LOPEZ MILLAN

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ /

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 78/02, procedente del Juzgado de lo Penal nº Siete de esta ciudad, Rollo nº 274 de 2.002, seguido por delito de hurto, contra Juan Francisco , natural de Zaragoza, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 de Utebo, nacido el día 30 de Marzo de 1964, hijo de Florian y de Maribel, con D.N.I. NUM001 , sin que constse declaración expresa de insolvencia, sin antecedentes penales, y que estuvo privado de libertad por esta causa el día 3-5-01, hallándose representado por la Procuradora Sra. María Fernanda Alfaro Montañes y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Vives Luzon, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 3 de Mayo de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: "Debo condenar y condeno a Juan Francisco como autor responsable de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a "Media Markt Zaragoza" en 42,07 euros e intereses legales.- Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Sobre las 17,30 horas del día 2 de mayo de 2001, el acusado Juan Francisco , mayor de edad sin antecedentes penales, acudió al establecimiento denominado "Media Markt" sito en el Centro Comercial Grancasa de la c/ Maria Zambrano nº 35 de esta ciudad, y tras penetrar en su interior, se apoderó de una tarjeta gráfica de video marca DV 200 con su correspondiente programa de instalación y de un cable de conexión, para lo que raspó con un cutter la caja de cartón en la que se encontraban embalados.- El acusado intentó marcharse del local sin abonar su importe, siendo sorprendido por el vigilante de seguridad, recuperándose de esta manera los objetos sustraídos, cuyo precio de adquisión era de 72.890 pts. sin Iva, y el de venta al público de 69.900 con Iva.- Al acusado le fue ocupado el cutter utilizado. "Media Markt Zaragoza" ha sufrido un detrimento económico por la rotura del precinto de garantía y embalaje, ascendente al 10% del precio de venta". Hechos probados que como tales se aceptan

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación por el acusado alegando en síntesis los motivos que se diran, en concreto que los hechos lo son en grado de tentativa procediendo una pena de 3 meses de prisión y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 25 de julio de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo esgrimido es que se baje la pena en un grado por tratarse de una tentativa, y no de delito consumado.

En el delito de robo y en el de hurto, cuando se trata de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa-, se ha optado por la postura de la "illatio" que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Siendo el grado inferior de tentativa inacabada, el supuesto en el que no se ha llegado a tomar la cosa.

Podemos en definitiva decir que la disponibilidad comporta la consumación, la falta de disponibilidad, a pesar de haberse apoderado de los objetos, la tentativa acabada, y la falta de apoderamiento habiendo ejecutado todos los actos tendentes a conseguir el lucro ilícito, la tentativa inacabada.

En el caso de autos el acusado cuando fue sorprendido en el interior del establecimiento ya se había apoderado de lo que se le ocupó, por lo que la tentativa es acabada, y el motivo debe admitirse.

SEGUNDO.- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Francisco y revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 3 de Mayo de 2.002 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 7 de esta capital en el sentido de que, el delito es en grado de tentativa y procede imponer la pena de tras meses de prisión, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa de dos euros y en cuanto a las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.