Sentencia Penal Nº 243/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 79/2003 de 27 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚMERO 79/2003.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 147/1998.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO DE VALENCIA.

SENTENCIA NÚMERO 243/04

ILUSTRÍSIMAS SEÑORÍAS

PRESIDENTE: DON MARIANO TOMÁS BENÍTEZ.

MAGISTRADA: DOÑA REGINA MARRADES GÓMEZ.

MAGISTRADO: DON CARLOS TURIEL SANDÍN

En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilustrísimos Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como procedimiento abreviado con el número 147/1998 por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Valencia, seguida por delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y lesiones, contra Mariano , hijo de John y Elizabeth, nacido el día diecinueve de marzo de mil novecientos setenta y tres en Capetown (Liberia), también conocido como Benito , N.I.E. número NUM000 , nacido en Ghana el veinte de marzo de mil novecientos setenta y siete, detenido los días veintiocho y veintinueve de abril de mil novecientos noventa y ocho, en libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, situación en la que continua, cuya solvencia no consta, y representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Llorente Sánchez y defendido por el Letrado Don Ernesto Alberola Mateos.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilustrísima Señora Doña Carmen Sanz García, y el mencionado acusado con la representación que con anterioridad se ha hecho constar.

Es ponente de este rollo y resolución el Ilustrísimo Señor Magistrado D. CARLOS TURIEL SANDÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado recibido en el Juzgado de Instrucción número Cinco de Valencia, en el que se incoaron las Diligencias Previas número 1810/1998, transformadas por auto de tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho en Procedimiento Abreviado, al que se asignó el número 147/1998, en el que se abrió juicio oral por auto de veinte de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que señaló esta Audiencia Provincial como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, cuya vista se celebró el día de hoy.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal, y de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 2 del Código Penal, de los que era responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito contra la salud públicas, y sin que fueran de apreciar en los otros dos circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera por el primer delito la pena de ocho años de prisión y multa de cinco mil pesetas, por el segundo la pena de ocho meses de prisión, y por el tercero la pena de arresto de quince fines de semana, así como la condena en costas y el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su defendido, y alternativamente que se le condenara a la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública, a la multa que se estimara conveniente, con cuota diaria de tres euros, por una falta de respeto a los agentes de la autoridad, y por una falta de lesiones por imprudencia grave del número uno del artículo 621 del Código Penal.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de rigor.

Hechos

El día veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, sobre las veinte horas, se montó un dispositivo policial en la denominada zona de las cañas de las proximidades del cementerio de Campanar de Valencia, con la finalidad de hacer una investigación sobre tráfico de drogas, en cuyo transcurso se advirtió que siete individuos de raza negra se mantenían en posición estática y que a ellos se iban acercando personas con aspecto de toxicómanos, con los que realizaban intercambios, y en un momento dado, advertida la presencia policial, echaron a correr esos individuos, entre ellos el acusado Mariano , mayor de dieciséis años, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta sentencia y que aquí se dan por reproducidas, también conocido como Benito , en cuya persecución salió el Policía Local de Valencia número NUM001 , que vestía de uniforme, quien lo alcanzó, se echó encima para pararlo, cayeron al suelo, en el que el acusado forcejeó con el agente para obstaculizar e impedir su detención, hasta que llegó el Policía Local número NUM002 , y entre los dos agentes lo redujeron. Tras ser registrado el acusado, se le halló en la cazadora que vestía un envoltorio de plástico, que contenía 0,25 gramos de cocaína, otro envoltorio de plástico, en cuyo interior había 0,39 gramos de heroína, los que portaba con intención de traficar con las sustancias que tenían, y una bolsa de tela en la que se encontraron monedas y billetes en cuantía total de treinta mil treinta y cinco pesetas, producto de intercambios por drogas. En el mercado ilícito la dosis de cocaína alcanzaba la suma de dos mil cien pesetas, y la de heroína era de mil quinientas cincuenta pesetas.

Como consecuencia del forcejeo del acusado con el Policía Local número NUM001 éste resultó con un esguince en la muñeca derecha, del que recibió asistencia de urgencia en el Hospital Nueve de Octubre de Valencia, en el que, tras exploración física y radiológica, se le apreció esa lesión, se inmovilizó con vendaje compresivo y al día siguiente se le revisó la lesión y se inmovilizó con férula de yeso durante once días, y necesitó para su curación sin secuelas quince días, con once días de incapacidad para su profesión habitual de policía local.

El acusado fue condenado en sentencia de trece de julio de mil novecientos noventa y cuatro, firme el diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia en causa número 4/1994 procedente del Juzgado de Instrucción número Cinco de Valencia, Ejecutoría número 41/1994, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, y a la pena de un mes y un día por delito de resistencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de:

Primero.- Un delito tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, contra la salud pública, de posesión para tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, puesto que concurren en el presente caso cuantos requisitos objetivos y subjetivos se exigen para la existencia de dicho ilícito penal: la realización de actividades encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o posesión de tales sustancias con este fin; la ejecución ilegítima de tales actividades al carecer las mismas de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario; el ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias; y en el caso que nos ocupa es cocaína y heroína, drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, sin que tenga ninguna relevancia el que no conste el grado de pureza, pues es suficiente para la consideración del tipo base, la presencia del principio activo sin necesidad de conocer su grado de pureza que efectivamente sería preciso, por el contrario, para llegar a la notoria importancia como subtipo agravado, ya que entonces el principio de legalidad obliga a la máxima cautela cuando se trata de conceptos jurídicos indeterminados.

Segundo.- Un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal, ya que es de apreciar: el carácter de agente de la autoridad del policía local sujeto pasivo de la infracción, que vestía de uniforme, el hallarse en el ejercicio de sus funciones, la inexistencia de extralimitación en éstas, el elemento subjetivo del injusto o ánimo de resistencia, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que se encuentra ínsito o implícito en los ataques a la integridad física, y la actuación del sujeto activo gravemente perturbadora del cumplimiento del deber del agente de la autoridad, realizada con el propósito de huir de la situación inmediata de detención. Y

Tercero.- De un delito de lesiones de los números uno y dos del artículo 147 del Código Penal, por concurrir cuantos elementos típicos son necesarios para la apreciación, esto es, la producción de una lesión o menoscabo de la integridad física de la víctima, con ánimo de lesionar, pues ante el obstáculo que representa el agente de la autoridad, forcejea el acusado sin importarle las consecuencias, y la necesidad de tratamiento médico además de una primera asistencia, concretado aquél en el sometimiento a un plan de curación diseñado por facultativo, que en el caso de autos consistió en una primera inmovilización con vendaje compresivo, seguida de otra con férula de yeso, llevada durante varios días -inmovilización que de por sí se viene considerando (sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo número 1556/2001, de 10 de septiembre de 2001, fundamento jurídico cuarto, número 1454/2002, de 13 de septiembre de 2002, fundamento jurídico tercero, etcétera) como constitutiva de tratamiento médico-, al cabo de los cuales, como es de sobra conocido por experiencia, se retira y revisa el resultado obtenido, e incluso, por la propia naturaleza de la lesión, es habitual pautar ejercicios de rehabilitación, aunque sean sin vigilancia facultativa, para la más correcta funcionalidad del miembro afectado, aparte como otras prescripciones, tales como el cuidado en ciertos bruscos, carga de pesos, etcétera.

SEGUNDO.- De los calificados delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad, y lesiones es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal, el acusado Mariano , convencimiento al que llega la Sala tras valorar en conjunto y en conciencia las pruebas practicadas, en especial la testifical, que con enervación, en su faceta de regla de juicio, del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el número dos del artículo veinticuatro de la Constitución, acreditan los hechos que se han declarado probados.

El Policía Local número NUM001 ratificó el atestado en el acto de la vista, al que se remitió para todos los datos que no recordaba exactamente dado el tiempo transcurrido, y relató con precisión que observó a un grupo de morenos, al que se acercaban personas con aspecto de toxicómanos, con los que se producían intercambios, y que salió en persecución del acusado tras ser advertida la presencia policial, que se echó encima del mismo, que cayeron al suelo, que se produjo un forcejeo, durante el que resultó lesionado, y que llegó un compañero que le ayudó a reducir al acusado, al que le hallaron la droga y el dinero.

El Policía Local número NUM002 ratificó el atestado, manifestó que observó a unas personas de raza negra a las que se acercaban toxicómanos, que fue en persecución del acusado, que en la huida tiró algo que luego no encontraron, que ayudó a su compañero a reducirlo, que el acusado se resistía y que se le ocupó droga y dinero.

La naturaleza de la sustancia aprehendida y su peso resulta acreditada por el análisis llevado a cabo por el Servicio de Sanidad Exterior, Delegación en la Comunidad Autónoma Valenciana, del Ministerio de Sanidad y Consumo.

La lesión y tratamiento del esguince sufrido por el Policía Local se funda en el parte de asistencia hospitalaria de urgencia y el informe médico-forense.

El acusado ha negado siempre los hechos que se le imputan, incluso llegó primero a negar y luego a no recordar haber sido condenado con anterioridad por hechos similares a los que se le acusa en estas actuaciones, y su declaración no merece el más mínimo crédito, y a la vista del lugar en que se hallaba, que es una conocida zona de tráfico de drogas, que no es toxicómano, que está con otros en actitud estática, que a ese grupo parado se acercan personas con apariencia de toxicómanos, que hay trasiegos, que no es aventurado presumir que es de drogas, que huye ante la presencia policial, y que se le encuentra droga y dinero por importe de treinta mil treinta y cinco pesetas, se concluye que las sustancias que le fueron ocupadas estaban destinadas al tráfico ilícito y que esa procedencia tenía el numerario incautado, a lo que es de añadir que el delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas no precisa para su consumación la prueba de ninguna concreta operación de tráfico de tales sustancias, sino que basta para ello el simple hecho de estar en posesión de las mismas con dicha finalidad o, incluso, con realizar cualquier conducta encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de ellas.

TERCERO.- En la comisión del calificado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tanto no es de acoger la circunstancia agravante de reincidencia postulada por el Ministerio Fiscal, ya que, de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (valga de ejemplo la sentencia número 1344/2003, de 20 de octubre de 2003, fundamento jurídico primero y único, citada por la defensa en su informe oral) la estimación de una circunstancia que agrava notoriamente la pena, debe ser acreditada, con todos los pormenores necesarios, para no tener dudas sobre la operatividad de la misma, por lo que habrá que conocer todos los datos cronológicos que permitan establecer una conclusión cierta sobre su vigencia, que son variables, en especial en relación a los diversos factores que integran la ejecución de una sentencia y computables para ésta.

En el caso de autos no consta si la anterior condena está extinguida y desde cuando, dato imprescindible a efectos del cómputo de la posible cancelación, de manera que hay que adoptar una postura favorable al reo y descartar la reincidencia, ya que, tanto conforme al artículo 118 del Código Penal Texto Refundido de 1973, aplicado en la anterior condena, que establece un plazo de tres años, a contar desde la extinción, para la rehabilitación de las condenas de prisión, como de acuerdo con lo previsto en el artículo 136.2 del Código Penal, que requiere para la cancelación no haber vuelto a delinquir en el transcurso de tres años cuando se trata de penas menos graves, y el artículo 30 del Código Penal, a cuyo tenor las penas inferiores a tres años son consideradas como penas menos graves, el antecedente podría estar cancelado al haber transcurrido más de tres años desde la última fecha conocida, que es la de firmeza de la anterior sentencia condenatoria por delito de tráfico de drogas.

CUARTO.- El calificado delito contra la salud pública tiene señalada una pena de prisión de tres a nueve años de prisión, así como multa del tanto al triplo del valor de la droga, y la que se estima adecuada es la de tres años de prisión y multa de veinticuatro euros; el de resistencia de seis meses a un año de prisión, y la procedente es la de seis meses de prisión; y el de lesiones de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, y la pertinente es la de multa de tres meses con cuota diaria de tres euros. Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el artículo 56 del Código Penal, como accesoria de las penas de prisión de hasta diez años, lo que le privará al condenado del derecho a ser elegido para cargo público.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente y de las costas, que se entienden impuestas por imperio de la Ley a los culpables de los mismos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Mariano , también conocido como Benito , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, y de un delito de lesiones, los tres sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, por el delito contra la salud pública, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad, y a la pena de multa de tres meses, con cuota diaria de tres euros, por el delito de lesiones, y al pago de las costas del proceso.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.