Sentencia Penal Nº 243/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 27/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº9025/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 25 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 243/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 26 de mayo de 2009

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/09, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra el acusado Avelino , nacido el 14 de abril de 1968, hijo de Enmanuel y de Celine, natural de Umudin (Nigeria), vecino de Parla, con pasaporte nigeriano nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2008, representado por el Procurador D. Alfonso Blanco Fernández y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Romero Díaz. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 25 de mayo de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal ; y de un delito de atentado previsto y penado en el artículo 550 y 551 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le impusiera las penas: de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros, por el delito contra la salud pública; y la de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado. Así como al pago de las costas y comiso de la droga y teléfonos intervenidos. Oponiéndose a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de del territorio nacional, a la vista de la gravedad del delito y las circunstancias que concurren en los hechos.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente solicitó que se calificaras los hechos como un delito intentado contra la salud pública de los artículos 368 y 16 C.P y se impusiera al acusado la pena de un año de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el conocimiento del fondo del asunto se ha de dar respuesta a las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio tanto por la defensa del acusado, y en concreto a la petición de la prueba pericial consistente en que se informe por la policía judicial si el documento de Emiliano es original o falsificado.

Por este tribunal no se admitió tal medio de prueba pues, amen de resultar del todo intrascendente en la resolución final del asunto que el citado que el documento sea verdadero o falso, ya consta en las actuaciones (folio nº 4) que por la Guardia Civil se informa que el D.N.I intervenido al acusado nº NUM007 y expedido a nombre de Emiliano no figura como sustraído siendo el mismo original.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 167/2006,de 21 de febrero , que bueno será recordar la doctrina que la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal ha venido sosteniendo sobre la prueba pertinente y la necesaria.

Nos dice la sentencia núm. 1116 de 12/06/2001, que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000 , entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de remitirse desde Bogotá al domicilio sito en el piso NUM002 de la c/ DIRECCION000 NUM003 de Parla, el paquete en el que se contiene la pieza de automóvil con la cocaína. Sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02, 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: 1º de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la Guardia Civil que reseñan como se realiza la entrega del citado paquete, en cuyo interior se guarda la citada sustancia, en el referido domicilio. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína. Así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 120 y 121 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, de su peso 104 gramos y de su pureza 65?7%, lo que implica un peso de 68?328 gr.- de cocaína en estado puro

El ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, pues como enseña continua y constante jurisprudencia (sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02 ,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito no puede ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se esconde, en el interior de una pieza de automóvil. b) la cantidad y pureza de la cocaína intervenida, que se constata del informe pericial ya dicho, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; pues no debe olvidarse que es constante la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que establece que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía intervenida, aún en el supuesto de que el portador sea consumidor, exceda del acopio medio de un consumidor. En concreto y con relación a la cocaína las sentencias del Alto Tribunal de 28-4-95 y 29-4-95 , señalan como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93 ). En las sentencias de 14-5-90, 15-12-95 y en la 1778/2000 de 21-11 , se fija el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del Alto Tribunal de 19 de octubre de 2001. La sentencia 1978/2000 de 26.11, considera destinado al tráfico un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor; la 242/2000 de 14-2 estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico; la 436/2002 de 13.3, consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; y la 74/2002 de 23.1, consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas. c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que le es enviada e intervenida. En este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

TERCERO.- Este delito contra la Salud Pública, frente a la pretensión de la defensa, se encuentra en grado de consumación, al no reunirse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder apreciar la tentativa como grado de ejecución, que se restringen a los supuestos de envío de la sustancia desde el extranjero, y de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, sin que el receptor sea el destinatario, y no tenga posibilidad de entregarla a otro destinatario. Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21-02-2002 "Conocida la esencia de los hechos, resulta de todo punto conveniente, conocer la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala, que resume perfectamente la S. núm. 2.354 de 12-diciembre -2001 , que nos dice:

"La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999 , entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP .) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 )".

"Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997 , de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo , a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada".

Requisitos que no concurren en el caso enjuiciado al constatarse de lo actuado como el acusado Avelino es el destinatario real de la mercancía, aún cuando formalmente en el paquete en que se transporta aparezca otra persona diferente. A esta conclusión llega el tribunal por medio de un juicio lógico de inferencia de los siguientes hechos probados: 1º- es el acusado Avelino quien recoge el paquete en que se contiene la droga -tal y como reconoce el mismo en el acto del juicio y declaran los agentes de la guardia civil que atestiguan en juicio-. 2º.- Es Avelino quien tiene en su poder el teléfono de contacto con el destinatario que se hace constar en el envío- así lo reconoce el mismo y declaran en el acto de la vista los citados agentes-. 3º Es Avelino quien fija a los empleados de la empresa de paquetería TNT, cuando se comunican con él en el número de teléfono de contacto, la hora y lugar donde han de entregarle el envío, fijando las 13?15 horas del día 18 de noviembre de 2008 y el domicilio que figuraba en el paquete como del destinatario- tal y como resulta de sus propias declaraciones y de las vertidas por el agente nº NUM008 en el acto del plenario, siendo este último contundente al señalar como se encontraba presente en la conversación telefónica que el acusado mantiene con el empleado de TNT y de como es el acusado quien fija la hora y lugar de la entrega. 4º Al firmar el albarán de entrega lo hace con un afirma que no es la suya propia. 5º En la calle DIRECCION000 nº NUM003 de la localidad de Parla no habita ninguna persona que se llame Emiliano , según declaran los dos agentes de la guardia civil que atestiguan en juicio, quienes son concluyentes al referir que realizadas las oportunas gestiones en el padrón municipal y en el la citada finca no apareció nadie que respondiera a esa filiación.

Frente a dichos datos objetivos el acusado se limita, en su legítimo derecho de defensa, a negar que él sea el destinatario del paquete, afirmando que el mismo era Emiliano a quien se limitaba a hacer un favor por ser compañero de trabajo y tenerse que ir a Alicante, y quien le había entregado su D.N.I y el teléfono móvil de contacto para que pudiera recibir el envío. Sin embargo tal explicación no es creída por este tribunal desde el momento en que, con independencia de la existencia del tal Emiliano , lo cierto es que es el acusado quien tiene el dominio funcional de la recepción de la droga, sin que facilite un solo dato del tal Emiliano ni de la relación que afirma tener con él; cuando si fuera verdad que eran compañeros de trabajo la prueba de tal extremo resultaría extremadamente fácil y sin embargo nunca se proporciona dato alguno de cual es ese trabajo, para quien trabajan, donde se encuentra el centro de trabajo..etc, lo que fácilmente, con solo oficiarse al común empleador, podría haber acreditado esa pretendida relación personal, que sin embargo queda del todo oscura, como queda del todo oscuro que incluso el acusado tenga un trabajo en España, pues ninguna prueba se propone al respecto. Como no puede desdeñarse que incluso por el centro de trabajo, de existir, muy probablemente se podría haber acreditado que el citado Emiliano viviera en la citada casa de la calle DIRECCION000 nº NUM003 de la localidad de Parla, lo que es negado por las investigaciones de la Guardia Civil. Del mismo modo queda del todo inexplicado por qué motivo, cuando se ponen en contacto con él los empleados de TNT, Avelino fija como lugar de entrega del envío el domicilio que figura en el paquete y no el suyo personal, o incluso el de las propias oficinas de la empresa de paquetería, lo que haría cualquier ciudadano normal para evitarse esperas a la intemperie en una calle en la que ni siquiera vive y que nunca resultan agradables, máxime cuando no puede esperarse a priori que los empleados de la empresa TNT acudan al lugar con puntualidad exquisita. Como igualmente resulta inexplicado por que no espere a los empleados de TNT en el domicilio de Emiliano , y tenga que esperar al empleado de TNT en la calle, siendo poco comprensible que si fuera Emiliano el destinatario de la droga no facilitara a Avelino el acceso al domicilio fijado en el envío como destino de la mercancía - no puede obviarse que el acusado nunca refiere tener las llaves que dan acceso al reseñado piso y en el atestado policial nunca se reseña que se le encontraran las llaves del mismo-, asumiendo así un mas que claro y cierto riesgo de que la misma no fuera nunca recogida por quien se pretende era ajeno al ilícito transporte; y, sin embargo, tal circunstancia es fácilmente explicable si se parte que en el citado domicilio no habitaba nadie que se llamara Emiliano , como sostiene la Guardia Civil, ni siquiera que estuviera relacionado con la droga, lo que obligaba al destinatario, en su celo de protección personal para no ser descubierto, a esperar el tiempo necesario y abordar en la calle al empleado de la empresa de paquetería. Como resulta del todo inexplicable que si el receptor de la droga fuera Emiliano , este no tomara las medidas necesarias: primero para que Avelino recibiera la mercancía, facilitándole para ello el acceso al piso que se hace figurar como destino, pues es mas que factible que quien resulta ajeno a la misma se canse de esperar en la calle a la empresa de paquetería y, ante el mas que eventual retraso del empleado de ésta, abandone el lugar sin el ilícito alijo; y en segundo lugar, para recibir de Avelino la mercancía de forma inmediata, evitando con ello cualquier peligro de perdida de la misma, y sin embargo el acusado no es capaz de decir cuando y como tenía que entregársela, pareciendo que tenía que quedarse con la misma sine die, guardándola en su domicilio, hasta que Emiliano se pusiera en contacto con él. Finalmente Avelino tras reconocer que estampó en el albaran de entrega una firma que no es la suya, no proporciona una explicación creíble de tal anomalía, que únicamente puede ser explicada en un claro intento de no ser identificado, lo que reincide en que era pleno conocedor de la ilícita sustancia que se guardaba en el paquete que se le entregaba.

Todo ello únicamente puede ser explicado con arreglos a las normas de la lógica por ser el acusado Avelino el verdadero y real destinatario de la mercancía y ello con independencia de la existencia del tal Emiliano y la relación que este último pueda tener con la cocaína, que en la mejor de las interpretaciones posibles para el acusado Avelino , sólo podría ser de cooperación facilitándole a éste último la protección necesaria para evitar que fuera descubierto como destinatario final de la droga y, en su caso, la coartada necesaria en el caso de ser descubierto, cuestión en la que no ha de entrar este tribunal por no enjuiciarse en esta causa al tal Emiliano .

CUARTO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551-1 del Código Penal al concurrir en el caso concreto todos y cada uno de los elementos del tipo: acometimiento a agente de la autoridad en el ejercicio de su cargo, con pleno conocimiento del sujeto activo de la condición de agentes de la autoridad de los sujetos pasivos y el ánimo tendencial de menospreciar el principio de autoridad en estos encarnado. A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 432/2000 de 18 de marzo que conviene advertir que la figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal , abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes.

Elementos del tipo que en el supuesto enjuiciado quedan plenamente probados de las declaraciones vertidas en el acto del plenario por el agente de la guardia civil nº NUM005 , que es concluyente al referir como, tras firmar el acusado Avelino el albarán de recepción del paquete, procede a identificarse ante él como guardia civil y manifestarle que queda detenido, ante lo que Avelino le propina un fuerte empujón para proceder a darse a la fuga, teniendo que ser reducido por la fuerza por el declarante y otros agentes que componían el dispositivo judicial. En este contesto resulta indiscutible el dolo del sujeto, pues como establece la sentencia del Tribunal Supremo nº 175/2001 de 12 de febrero , es conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual quien atenta contra una Autoridad conociendo su condición, no constando circunstancias que permitan inferir en su acción motivaciones ajenas a la función pública del agredido, acepta como consecuencia necesaria que con su acción se desconoce la dignidad de la función que legalmente representa la persona agredida, por lo que debe inferirse la concurrencia del elemento subjetivo del delito (sentencias entre otras, de 7 y 31 de mayo de 1988, 12 de septiembre de 1991, 19 de noviembre de 1992, 25 de octubre de 1996 y 948/2000, de 29 de mayo ). Resultando, por lo demás, irrelevante que el agente resulte lesionado, como se pretende indebidamente por la defensa, pues como recuerda sentencia del Tribunal Supremo nº 589/2006, de 1 de junio , el delito de atentado exige un "acto típico de acometimiento, equivalente a embestida, ataque o agresión, sin ser preciso que el efecto perseguido con tal actuación agresiva se perfeccione, construyéndose el tipo del injusto como delito de actividad, pues de producirse un resultado lesivo debería penarse separadamente. Propinar una bofetada, puñetazo o fuerte empujón al sujeto pasivo, integraría este delito según praxis jurisprudencial". Recordando por su parte la sentencia del Tribunal Supremo nº 1033/2005, de 15 de septiembre que "El hecho de que hubiera intención de resistirse ante la detención que pretendían los policías presentes contra su persona no impide que sea correcta la calificación como delito de atentado, y no la de resistencia como pretende el escrito de recurso. Ha de prevalecer aquí, sobre tal elemento intencional, el objetivo consistente en la forma en que se produjo la agresión. Por más que sólo tuviera propósito de resistirse a través de una acción de huida, conoció que para tal huida tenía que agredir a los policías que trataban de impedirlo en el cumplimiento de sus deberes como tales. Actuar de tal modo con ese conocimiento de que efectivamente estaba acometiendo a los agentes de la autoridad constituye un delito de atentado".

QUINTO.- De tales delitos contra la salud pública y atentado resulta responsable, en concepto de autor el acusado Avelino , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en sus respectivas ejecuciones, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones vertidas por el propio acusado y los agentes de la Guardia Civil en el acto de la vista, en los términos ya indicados en los dos fundamentos anteriores. Testigos estos a los que ha de atribuirse plena credibilidad al no constar que conociera con anterioridad al acusado por lo que no existe razón o motivo por el que tenga que faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; siendo, por lo demás, su declaración carente de contradicciones, y resultando acorde con el dato objetivo del comiso de la droga. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad (SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

SEXTO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Respecto a la pena a imponer a Avelino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer las penas en toda su extensión, individualizándola en su mitad inferior en la siguiente forma:

1º por el delito contra la salud pública en la de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, que a juicio de esta Sala se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista de la cantidad de la cocaína en estado puro trasportada 68?328 gr y al valor de la cocaína intervenida 3.184?37 euros, según resulta de la tasación de drogas efectuada por la Dirección General de la Policía unida al folio nº140 de las actuaciones, que no ha sido impugnado por la defensa. Este informe de la Dirección General de la Policía deja constancia de que con dicha cantidad de droga se podrían obtener 778?76 dosis, lo que revela una mayor reprochabilidad en el acusado y gravedad en los hechos de autos que el trafico de una sola papelina, lo que desaconseja imponer la pena en el mínimo previsto en el tipo penal.

De conformidad con el artículo 374.1.1º procede decretar la destrucción de la droga intervenida y el comiso de los teléfonos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

2º.- Por el delito de atentado la de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mínimo previsto en el tipo penal, que el tribunal estima ponderada a la gravedad de los hechos y fundamentalmente a la menor intensidad del acometimiento que se contrae a un empujón.

OCTAVO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Avelino , como autor responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y de un delito de atentado, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1º por el delito contra la salud pública la de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL EUROS, (5.000 euros). 2º por el delito de atentado la de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado y se decreta el comiso de los teléfonos móviles intervenidos al acusado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.