Sentencia Penal Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 135/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 135/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 344/2007

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 9 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

D. JOSEP MARÍA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dña. ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 135/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 344/2007, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación, contra Epifanio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a D./Dña. Silvia Alejandre Díaz en nombre y representación de D./Dña. Epifanio contra la sentencia dictada en los mismos el día diecisiete de marzo de dos mil nueve, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Epifanio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.

Indemnizará a Supermercado Consum en la cantidad de 2.480 euros por razón del dinero sustraído. Esta cantidad devengará el interés legal".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia debido al elevado volumen de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELISENDA FRANQUET FONT.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Epifanio , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y concurrencia de la agravante de disfraz, descansa el recurso interpuesto en la alegación de errónea apreciación de la prueba practicada en el plenario, valoración errónea que habría llevado a aplicar la agravante de disfraz cuando el gorro y la gabardina son prendas normales para la época del año y no impidieron que las testigos identificaran al Sr. Epifanio ; igualmente habría llevado a la indebida inaplicación del art. 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , por haber cometido el acusado el hecho a causa de su grave adicción a la cocaína y heroína; y por último por no haberse estimado de aplicación el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal , dado que el acusado minimizó su acción al final de la misma, al encontrarse muy nerviosa una de las empleadas del supermercado.

Por todo lo cual se solicita la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la cual se acojan dichas peticiones.

SEGUNDO.- El motivo esgrimido por el apelante para cuestionar el sentido condenatorio de la resolución de instancia, una errónea valoración de la prueba practicada en el plenario cometida por el Juez a quo, obliga a reiterar, de modo genérico, lo que es conocida doctrina en el sentido de que sin que se obvien la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por razón de su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que debe resolverlo en aras de una recta realización de la justicia, y sin olvidar tampoco que mediante la interposición del mismo se juzga de nuevo la cuestión sometida a debate, tal extensión no puede sustituir a la ligera y sin motivos de peso el criterio valorativo del Juez de instancia en relación a la prueba a su presencia practicada, sustitución que no ha de producirse ni en relación al Tribunal ad quem ni en referencia al parecer u opinión del propio apelante, autorizándose sólo en el caso que se alegue y justifique que existió error notorio en la apreciación de algún elemento de prueba, procediendo sólo entonces la revisión de la valoración inicialmente efectuada, sin que la concurrencia de esas circunstancias sea apreciada en el caso de autos.

En primer lugar se plantea por el recurrente la inadecuación de la aplicación de la agravante del art. 22.2 del Código Penal , la agravante de disfraz, dado que el gorro y la gabardina son prendas normales para la época del año y no impidieron que las testigos le identificaran.

La alegación no puede prosperar. Ciertamente es posible que en el mes de marzo se deambule por la calle con gabardina o abrigo con el cuello levantado tapando la boca y gorro hasta las cejas (hasta las cejas obviamente significa encima o sobre las mismas), lo que no es tan normal es entrar de esta guisa en un supermercado y permanecer en su interior evolucionando con la cara tapada, únicamente dejando al descubierto ojos y nariz.

El hecho de que las dos testigos a las que el acusado se llevó a las oficinas para que le abrieran la caja fuerte lo acabaran identificando en fotografía y en rueda practicada al efecto, no implica la imposibilidad de apreciar la concurrencia de la agravante, más cuando una de las testigos, la Sra. Paloma , dijo que ella conocía de antes al acusado porque había trabajado allí, siendo obvio para ella que el mismo conocía el sitio porque en todo momento sabía a dónde había que ir.

Sin lugar a dudas el acusado usó las prendas de ropa que llevaba para ocultar su cara (de una manera determinada, con el cuello de la gabardina alzado y el gorro calado hasta las cejas), si quiera parcialmente, objetivo claro que se desprende de la necesidad de evitar ser reconocido por sus ex compañeros de trabajo, como ha quedado dicho. En este sentido, ha expresado el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre ellas la de 7 de marzo de 2007 que "Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 1264/98 de 20.10, 939/2004 de 12.7 )".

En el caso de autos, el mecanismo usado, que implicaba dejar parte de la cara al descubierto, tapando boca y barbilla, y cabeza hasta las cejas, determinan obviamente que se produzca el efecto de desfigurar parcialmente la apariencia del sujeto, con medio que es apto para ello, si bien el mismo no tuvo plena eficacia, requisito, éste último, que no es exigido en cualquier caso por la jurisprudencia (STS 8-2-91 ).

Lo expuesto implica la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar se planteaba la indebida inaplicación del art. 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , esto es, de la eximente incompleta de drogadicción, por haber cometido el acusado el hecho a causa de su grave adicción a la cocaína y heroína, lo cual habría quedado probado en el plenario.

Tampoco este motivo puede prosperar. De la pericial médico forense (folios 160 y ss), cuya autora compareció al plenario y fue interrogada por las partes, se desprendió que el acusado no daba el perfil de adicto a sustancia alguna, sino sólo de consumidor puntual, desprendiéndolo la propia doctora de sus manifestaciones. El propio acusado al ser interrogado explicó que está tomando metadona desde el 2004, con altibajos, y ha sido consumidor de heroína. Narrando las testigos como él les dijo que necesitaba al dinero para su hijo porque él tenía que entrar en la cárcel. No habiéndose interrogado las testigos sobre el estado en que se encontraba el acusado, por lo que no cabe hablar de síndrome por deprivación, ni habiéndose acreditado que el acusado padeciera a la época de los hechos una grave adicción a sustancias estupefacientes o tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas alteradas a causa de las mismas, es de imposible apreciación la circunstancia demandada, por no haberse acreditado la base fáctica que debería sustentarla.

CUARTO.- Por último se denunciaba que concurriría el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal , dado que el acusado minimizó su acción al final al encontrarse muy nerviosa una de las empleadas del supermercado.

Se trata de la exhibición de un cuchillo jamonero, de unos dos palmos de hoja, describen las testigos, con el que las hace ir desde el vestuario del supermercado hasta las oficinas en las que se hallaba la caja fuerte, exhibiéndolo, y que al hallarse los tres ante la caja fuerte y negarse una de las empleadas a abrirla, el acusado coge a la otra y le coloca el cuchillo junto al costado, acción que atemoriza a ambas empleadas, y provoca que la primera abra la caja fuerte.

De tales hechos es imposible apreciar esa menor entidad de la violencia o intimidación ejercida. No sólo se usó el instrumento peligroso sino que la exhibición más agresiva del mismo es la que consigue vencer definitivamente la voluntad de resistirse al robo de las dos muchachas, accediendo finalmente a abrir la caja fuerte.

El hecho de que una vez la caja estaba abierta y el acusado estaba cogiendo los tubos de monedas, se relajara y su actitud con el cuchillo no fuera agresiva, o incluso lo introdujera en la bosa que portaba, no implica en absoluto poder olvidar que la presencia del mismo, el ubicarlo en el costado de Doña. Paloma , es lo que permite obtener el acceso a la caja de caudales, es lo que atemoriza e intimida más a las dos empeladas del supermercado. Esto es, el plus de antijuridicidad que la presencia del arma implica, y el uso que de la misma se hace, determina que no pueda hablarse de menor entidad en esa intimidación, y por ello debe mantenerse también la calificación jurídica del hecho.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado y la resolución de instancia íntegramente confirmada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Epifanio contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 344/2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.

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