Sentencia Penal Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 10/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 243/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a siete de octubre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa por procedimiento abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de LINARES, con el número 78 de 2009, Rollo de Sala nº 10/2010 , por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ATENTADO Y FALTA DE LESIONES, actuando como partes, por un lado, el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Francisca Asunción Valenzuela Fernández y, por otro lado, los acusados Dionisio , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , nacido el 15 de noviembre de 1982, natural de Jaén y vecino de Linares con domicilio en C/. DIRECCION000 número NUM001 , hijo de Luis y de Antonia, insolvente, con antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, Heraclio , mayor de edad, con D.N.I. número NUM002 , nacido el 17 de octubre de 1980, natural de Linares y vecino de la misma con domicilio en C/. DIRECCION001 número NUM003 , hijo de Ángel y de Ana, insolvente, sin antecedentes penales, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, y Mario , mayor de edad, con D.N.I. número NUM004 , nacido el 1 de enero de 1970, natural de Úbeda y vecino de la misma en C/. DIRECCION002 número NUM005 - NUM006 ., hijo de Julián y de Manuela, insolvente, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que consta ha estado privado de libertad desde el 21 de abril de 2.009 al 2 de octubre de 2.009, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Octubre de 2010 se ha celebrado en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el juicio oral contra Dionisio , Heraclio y Mario en virtud de los hechos por los que habían sido imputados en el Procedimiento Abreviado 78/2003 del Juzgado nº 3 de Linares.

SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del CP , solicitando para Mario la pena de 4 años de prisión, multa de 6.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando así mismo el comiso del dinero intervenido; para Heraclio 5 años de prisión, multa de 6.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para Dionisio 6 años y 6 meses de prisión, multa de 6.000 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo se solicitaba la condena de Mario como autor de un delito de atentado de los arts 550 y 551 del Cp a la pena de 2 años de prisión, y de una falta de lesiones del art 617.1 del CP a la pena de 40 días de multa a razón de 6 € cuota día, debiendo de indemnizar al agente PN NUM011 en la cantidad de 740 € por las lesiones sufridas y a la DGP en la cantidad de 841,11 € por los daños del vehículo policial.

La defensas de ambos acusados solicitaron su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que sobre las 4 horas del 30 de Marzo de 2009 cuando los agentes de policía nacional NUM007 , NUM008 y NUM009 realizaban una patrulla en un coche policial por la calle San Luis de Linares observaron a Heraclio , conocido consumidor de sustancias estupefacientes, quien al percatarse de la presencia policial se acercó a un vehículo estacionado en cuyo interior se encontraba Mario , igualmente consumidor de sustancias estupefacientes. Los agentes procedieron al cacheo de ambos, encontrando a Mario escondido en el interior de su pantalón, a la altura de la ingle, un paquete que contenía 47,01 gramos de cocaína con una pureza de 37,9%, así como en el bolsillo de la chaqueta una papelina con 1,12 gramos de cocaína y 1 trozo de 1,28 gramos de hachis con un THC del 24,4 %. En el interior del vehículo se halló un bote de amoniaco y una bolsa de plástico con varios recortes.

La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.517 €.

No se ha acreditado que Heraclio entregase a Mario el paquete incautado, ni que conociese que éste llevase el citado paquete.

Sobre las 0,15 horas del 18 de Abril de 2009 cuando los agentes de policía NUM010 y NUM011 realizaban una ronda de vigilancia por la barriada "el cerro" de Linares, conocido punto de venta de droga, observaron a Mario que circulaba con el vehículo ....FFF y procedieron a darle el alto, accionando así mismo las señales luminosas y acústicas del vehículo. Al percatarse Mario de la presencia de los agentes emprendió una veloz huida, siendo seguido por el vehículo policial que si bien era camuflado, llevaba ya instalado los indicativos luminosos que lo identificaba. En un momento determinado de la persecución el vehículo conducido por Mario no pudo seguir hacia adelante al encontrarse otro vehículo que ocupaba la calzada, situándose tras él el vehículo policial y, al percatarse de que los agentes se estaban bajando del mismo para proceder a la identificación del conductor, accionó la marcha atrás y arremetió contra el vehículo policial ocasionándole lesiones al agente NUM011 que precisaron para su sanidad una primera asistencia y tardó en curar 28 días, ocasionado daños al vehículo policial peritados en 841,11 €.

Tras la detención del conductor y el registro del vehículo se incautó en el mismo la cantidad de 21.050 €, no acreditándose que dicha cantidad proviniese de la venta de sustancias estupefacientes o que hubiese sido entregada por Dionisio a Mario para que éste comprase dichas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del CP , en la modalidad referida a sustancias que causen grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Mario .

El art 368 del CP dispone que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 EDJ 1993/7173 y 16 de julio de 1993 EDJ 1993/7187 y 8 de abril de 1994 EDJ 1994/3063 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

En el caso de autos el 30 de marzo de 2009 se incautó al acusado una sustancia que resultó ser cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, es decir un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente. Este elemento subjetivo del injusto debe lograrse a través de la inferencia que se ha de apoyar en las circunstancias concretas de cada supuesto, entre las que se encuentran según criterios jurisprudenciales, la cantidad de droga poseída más allá de los límites autorizados para el consumo propio, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS 31.5.1.997 y 1.4.2002 ).

En el caso de autos concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo en el acusado Mario .

Partiendo de que el acusado es consumidor de la sustancia que le fue ocupada, es necesario recordar, como señala la STS 17 de febrero de 2009 , "que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11 de marzo ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal; así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , y 1778/2000 de 21.10 )"

En el presente caso la droga incautada (48,19 gramos netos con una pureza próxima al 38 %) excede de esos límites jurisprudenciales reseñados para apreciar la existencia de autoconsumo. Pero es que además concurren otras circunstancias que revelan esa finalidad de tráfico que estamos examinando: La misma aparecía escondida en una bolsa junto a la ingle del imputado; se incautó además un bote de amoniaco y una bolsa de plástico con recortes (instrumentos éstos utilizados para el corte de droga y preparación de papelinas); la cantidad incautada habría permitido la elaboración de unas 235 dosis con un valor aproximado de 3.517 €, valor que superaba con creces la capacidad adquisitiva del acusado pese a sus manifestaciones de haber trabajado en una Cooperativa de aceite.

Tales datos unidos a la cantidad de droga intervenida descartan que la finalidad de la misma fuera el autoconsumo, por lo que concurren todos los elementos necesarios para la apreciación del delito enjuiciado.

SEGUNDO.- En la comisión del delito reseñado concurre la atenuante recogida en el art 21.2 del CP , cuya aplicación reclaman tanto el Ministerio Fiscal como la defensa.

La STS de 11 de Abril de 2000 contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: a) la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; b) la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la anterior, si no concurren todos los requisitos de la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión; y c) la atenuante del art 21.2 CP , solicitada en el caso, que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( STS 31-7 y 23-11-98 , 27-9-99 ; 20-1-2000 y 27-1-2001 ).

En el caso de autos el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, reconoce consumir 3 o 4 gramos diarios de cocaína, por lo que su voluntad se ve compelida a la realización del tráfico de estupefacientes para obtener así dinero suficiente con el que cubrir sus necesidades.

En lo referente a la individualización de la pena correspondiente por este delito y dada la concurrencia de esta atenuante y la ausencia de otras circunstancias que justifiquen imponer una pena que vaya más allá del mínimo previsto en el precepto legal citado, procede imponer al acusado la pena mínima prevista en art 368 del CP, estos es, 3 años de prisión, así como multa de 3.517 € atendiendo al valor de la droga incautada.

Igualmente por aplicación del art 56 del CP le será de aplicación al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar al comiso del dinero intervenido el 18 de Abril al no acreditarse su relación con el delito cometido el 30 de marzo, ni con el tráfico de sustancias estupefacientes objeto de enjuiciamiento, sin perjuicio de acordar en ejecución de sentencia el embargo de la cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

TERCERO.- Con respecto a los hechos acaecidos el 18 de Abril, éstos son legalmente constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en los arts 550 y 551 del CP , y una falta de lesiones del art 617.1 de dicho Código , siendo responsable en concepto de autor Mario .

El art 550 del CP dispone que "son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de aquellas."

La jurisprudencia ha perfilado los elementos objetivos y subjetivos del atentado:

1º.- Elementos objetivos: a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo. b) Que se halle el sujeto pasivo en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas; y c) un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

2º.- Elementos subjetivos.- a)Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, "cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el rápido reconocimiento del agente, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se produzca por otras vías ( STS 3/1/1990 ); b)elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido" ( STS 7/5/1988 ), entendiéndose que quien arremete conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado" ( STS 31/5/1988 ) matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir al sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquel otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" ( STS 3/3/1994 y 15/2/2001 )

En el caso de autos el acusado conocía perfectamente la condición de agentes de policía que le seguían en un coche camuflado, ya que al no respetar el alto dado por los agentes, éstos accionaron las señales luminosas y acústicas que identificaban al vehículo como policial, ante lo cual el acusado emprendió la huida, siendo seguido por el automóvil policial, hasta que finalmente y, ante la imposibilidad del acusado de seguir hacia delante por existir un obstáculo y pese a percatarse de que el vehículo policial se encontraba justo detrás, encontrándose bajándose del mismo los agentes, dio marcha atrás y embistió contra el reseñado vehículo causando lesiones a uno de los agentes.

Concurren por tanto en dicha actuación todos los elementos objetivos y subjetivos para la apreciación del delito de atentado.

En cuanto a la alegación de la defensa de que el intento de huida no puede encuadrarse en el delito de atentado basta reseñar la STS. 676/2005 de 16-5 que entendió en un caso de atropello a agentes de la autoridad calificado de atentado que "ciertamente no hubo dolo directo de primer grado, consistente en que la acción vaya dirigida a la obtención del resultado de que se trate. Pero hubo sin duda, dolo eventual: el conductor del coche que dio marcha atrás contra el vehículo oficial que le obstaculizaba su maniobra de huida, forzosamente tuvo que prever y aceptar la posibilidad (o probabilidad) de que, de alguna manera atropellara a alguno de los varios agentes de la autoridad que allí se encontraban."

Junto a la punición del delito de atentado también es punible el resultado lesivo ocasionado al Agente de la autoridad, resultado encuadrable en el art 617.1 del CP como una falta de lesiones.

En la comisión del citado delito y falta no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, si bien al no existir justificación para imponer una pena distinta a la mínima legalmente establecida, procede penar tales infracciones en su pena mínima por lo que corresponde por el atentado la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta de lesiones la pena de 1 mes de multa a razón de 6 € cuota-día, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

El resultado dañoso de dicha responsabilidad penal conlleva la obligación del condenado de satisfacer en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 740 € por las lesiones sufridas por el agente policial y 841,11 € por los daños ocasionados al vehículo policial.

CUARTO.- No se ha acreditado sin embargo la responsabilidad penal de los otros acusados.

El principio de libre valoración de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) supone que el Juez o Tribunal, tras examinar la prueba de cargo, deberá confrontarla con los tipos penales que el legislador ha determinado en el texto sustantivo, con la especial meticulosidad de comprobar que entre el hecho probado y el tipo penal, se relacionan y aparecen todos y cada uno de los elementos que constituyen el citado tipo, y de contrario procederá la absolución por la ausencia de prueba de cargo suficiente que impida destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la Constitución.

Con respecto a Heraclio el Ministerio Fiscal lo consideraba autor de un delito contra la salud pública al considerar que el 30 de Marzo de 2009 este acusado al percatarse de la presencia del vehículo policial se acercó a Mario y le entregó a través de la ventanilla del vehículo el paquete que posteriormente le fue intervenido a Mario .

Sin embargo en el acto del juicio los Agentes policiales intervinientes manifestaron que sólo podían declarar que Heraclio , al percatarse de la presencia policial, se acercó al vehículo de Mario e hizo "el gesto de entregarle algo", no pudiendo precisar si efectivamente se realizó dicha entrega y menos aún que lo entregado fuera la droga intervenida. Tanto las declaraciones realizadas por Heraclio como por Mario en el acto del juicio fueron coincidentes en el sentido de que Heraclio desconocía la existencia de la droga incautada.

No existe por tanto prueba alguna de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia con respecto a este acusado, debiendo decretarse su libre absolución.

En lo referente a Dionisio el Ministerio Fiscal lo consideraba responsable de un delito contra la salud pública al considerar que el 18 de Abril de 2007 le entregó a Mario la cantidad de 21.000 € para que éste los entregase a un tercero no identificado y éste le entregaría un paquete de cocaína, no pudiendo materializarse el intercambio con motivo de la detención de Mario y la intervención del dinero.

Tales imputaciones fueron negadas en el acto del juicio tanto por Dionisio como por Mario , manifestando éste último que el dinero intervenido era de su propiedad y que iba destinado a la adquisición de una furgoneta.

Ante la negación de los imputados en el juicio oral la única prueba de cargo contra Dionisio sería la primera declaración policial realizada por el mismo, posteriormente desvirtuada tanto en fase de instrucción como en el juicio.

Pero tal declaración policial no puede por sí sola ser considerada como prueba de cargo válida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, puesto que, conforme se afirma en Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2005 , la declaración en sede policial no puede ser valorada como prueba, pues la defensa se ha visto imposibilitada de participar en el interrogatorio, sin que concurra una causa justificada, quedando limitadas seriamente sus posibilidades de contradicción, hasta el punto de hacer imposible la valoración de la prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo número 1885/2000 de 27 de Noviembre ).

Si bien, los artículos 714 y 730 de la Ley Adjetiva Penal permiten incorporar al plenario el resultado de las diligencias sumariales, en los casos de contradicción entre lo declarado en la fase instructora y lo declarado en el juicio oral, o, cuando resulte imposible la presencia del testigo, o de extrema dificultad dicha presencia, lo que supone la reproducción de diligencias de la citada fase instructora ( Sentencias del Tribunal Constitucional 51/1995 y 206/2003 ), pero no, de las practicadas en fase pre-procesal, en las que no interviene la autoridad judicial, y sí la policial. Lo que supone que estas últimas carecen de valor probatorio de cargo, no bastando su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 , 9/1984 , 51/1995 y 206/2003 ya citadas las dos últimas), precisando entonces de su ratificación a presencia judicial. No obstante ello, igualmente es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que en los casos de imposible práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías ( Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1999 ) las diligencias policiales alcanzarán valor probatorio, cuando su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a las normas del juicio oral, como pudieran ser por declaración referencial a los agentes de policía que los presenciaron, lo cual no se ha practicado en el caso de autos.

Por otra parte debe de tenerse en cuenta que nos encontramos ante la declaración de un coimputado. A tal efecto debe de recordarse que la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6 EDJ. 1998/14947, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"Resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97 EDJ. 1997/6366, recientemente reiterada por la STC 49/98 EDJ 1998/2928, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/96 EDJ 1996/3607 , 197/95 EDJ 1995/6582) en virtud de los derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 de la CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC. 26/95 EDJ 1995/119 , 197/95 , véase además, S.TEDH de 25-2-93, asunto Punke EDJ 1993/14284 A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligado a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS de 13-12-2002 EDJ 2002/59292 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 EDJ 2004/92373 en los siguientes términos:

"Cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "minimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser ésta una noción que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" ( Sentencia TS 65/03 de 7.4 , FJ. 5 EDJ 2003/8068)".

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 30/2005 de 14.2 EDJ 2005/3697 sintetiza esta doctrina, recordando que en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. En efecto, hemos dicho que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" ( STC 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5 EDJ 2001/1268) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente (...), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre EDJ 2002/55506 , 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3 EDJ 2004/5428).

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 EDJ 2004/5428 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 EDJ 2004/92373 y 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2 EDJ 2004/116035). Por último, también se ha destacado que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales, como sucede cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 5).

En el caso de autos, aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de concluir en que no existe prueba de cargo válida que permita destruir la presunción de inocencia del acusado Dionisio por lo que procede la libre absolución del mismo.

QUINTO.- En lo referente a las costas procesales procede la imposición de un tercio de las mismas al condenado Mario , por aplicación de los arts 123, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal, y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Mario , como autor penalmente responsable de:

1º.- Un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de 3 años de prisión, multa de 3.517 €, con un mes de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Un delito de ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Una falta de LESIONES a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 € cuota-día, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Así mismo el condenado indemnizará al agente policial P.N. NUM011 en la cantidad de 740 € y a la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) en la cantidad de 841,11 €

A los fines del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le será de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.

Se condena igualmente al citado acusado al pago de un tercio de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga intervenida, debiendo de devolverse a Mario el dinero incautado una vez se satisfagan con cargo al mismo las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

Se declara la LIBRE ABSOLUCIÓN de los acusados Dionisio Y Heraclio , declarando de oficio los 2/3 de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.