Sentencia Penal Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 23/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0001766

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000023/2011- A. PENALES -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000206/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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SENTENCIA Nº 000243/2011

En Alicante, a seis de julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de Junio de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Alicante, por delito ESTAFA YAPROPIACIÓN INDEBIDA , contra el acusado Genaro con D.N.I. NUM000 , nacido en Avila, hijo de Justo y de Catalina, nacido el 17-11-1950, de 60 años de edad, natural de Avila y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carolina Marti Saez y defendido por el Letrado Jose Luis Marchante Garcia; y el acusado Javier con D.N.I. NUM001 , hijo de Juan Luis y de Josefina, nacido el 30-04-1952, de 59 años de edad, natural de Alicante y vecino de Finestrat, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Nieves Mira Pinos y defendido por el Letrado D. Luis Amat Navarro; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Jose Antonio Romero; y como acusación particular, Elvira , representado por el Procurador/a Pedro M. Montes Torregrosa y Asistido por el letrado Rafael Garnero Villagordo ; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3945/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 206/2010, en el que fueron acusados Genaro y Javier por el delito Estafa y Apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 23/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-6ª CP actual o alternativamente un dellito de apropiación indebida del art. 252 e.r.c. los artículos 248 y 250.1.6º CP actual, de que son autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición a cada uno de los acusados las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 7 meses y quince días con cuota diaria de 10E costas. Debiendo los acusados (conjunta y solidariamente) y la mercantil Proyecto 2025 SL (como responsable civil subsidiaria respecto del acusado Genaro ) deberán indemnizar a Elvira en la cantidad de su perjuicio estimado a efectos de calificación n 58.500E más intereses legales hasta el pago.

TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En el año 2006, Genaro era administrador único de la entidad "Proyecto 2025, S.L.", dedicada entre otras actividades a refinanciar deudas, inversiones , gestiones de negocios inmobiliarios, servicios financieros y operaciones de crédito, captando personas necesitadas de financiación e inversores que prestaban dinero a cambio de elevados intereses a los que ponía en contacto y relación percibiendo las correspondientes comisiones. Javier , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, colaboraba con Genaro presentándose ante los clientes que captaba como socios.

Así, Elvira , que ya había realizado con otros intermediarios operaciones de este tipo en dos ocasiones, contactó con la entidad Proyectos 2025, S.L. de la que tuvo conocimiento de su existencia y actividad a través de publicidad leída en un periódico. De esta manera, Genaro propuso a Elvira que hiciera un préstamo al matrimonio formado por Rosendo y Olga quienes, también a través de los anuncios en los periódicos, habían contactado con Genaro y Javier con la pretensión de que les concedieran un préstamo y les refinanciaran sus deudas.

El día 5 de abril de 2006, en la notaria de D. Rafael Vázquez Picó en Alicante, se formalizó el préstamo mediante escritura de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria librando Elvira , como prestamista, dos letras de cambio, una por importe de 1.644 euros con fecha de vencimiento 5-7-06 y la otra por importe de 58.500 euros con fecha de vencimiento de 5-10-06, siendo librados aceptantes solidarios los prestatarios Rosendo y Olga que constituyen hipoteca sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad numero 1 de Alicante a favor de Elvira .

Tras la firma de la escritura, las dos letras de cambio no le fueron entregadas a Elvira a lo que accedió por la confianza depositada en Genaro y Javier , quedando las mismas en poder de este ultimo para entregarlas a los deudores una vez hubieran pagado la deuda o para entregarlas a ella en caso de impago para su ejecución.

Vencidas las letras, Elvira se dirigió a Genaro para que le abonaran las mismas o se las entregaran, haciéndole Proyectos 2025 S.L. el día 13-10-2006 un ingreso por importe de 1.760 euros referido a la primera letra y los intereses de demora, sin que le fuera entregada ni pagada el importe de la segunda letra pese a las reclamaciones verbales, por lo que remitió a Proyectos 2025 S.L. dos burofaxes de fechas 22-5-07 y 27-7-07, contestando Genaro , como administrador único, no saber nada.

Al no poder pagar la segunda letra los deudores Rosendo y Olga , siguiendo indicaciones de Javier y con la intermediación de éste, buscaron una nueva refinanciación de sus deudas y por ende un nuevo prestamista que hallaron en la persona de Agustín y el día 27 de agosto de 2007 en la notaría de D. Jesús Jiménez Pérez en San Vicente del Raspeig formalizaron escritura de hipoteca cambiaria en la que los deudores aceptaban tres letras de cambio por importe total de 36.016'50 euros libradas por Agustín con la garantía hipotecaria de la finca registral NUM002 .

En la indicada notaria, Rosendo hizo entrega a Javier de la cantidad en metálico restante hasta cubrir la letra por importe de 58.500 euros (Vencimiento a 5-10-06) aceptada a Elvira y, una vez firmada la nueva hipoteca cambiaria y entregado por Agustín la cantidad a que ascendían las nuevas tres letras de cambio, Javier entregó a Rosendo las dos letras de cambio aceptadas, en su día, a Elvira en prueba de pago, por lo que con fecha 3-9-07 otorgó el matrimonio deudor acta de cancelación de la hipoteca cambiaria formalizada el 5-4-06 a favor de Elvira .

Javier no entregó a Elvira la cantidad recibida por importe 58.500 euros de la segunda letra de cambio, haciendo suyo el importe con ánimo de ilícito beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.6º del C.P . (en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 5/10) .

Ambas acusaciones han calificado los hechos alternativamente como estafa o apropiación indebida.

El delito de estafa exige como requisitos la concurrencia de un engaño bastante, precedente o concurrente, elemento esencial, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, que origina un error en el sujeto pasivo que le lleva a realizar el acto de disposición patrimonial. Así mismo, son elementos del tipo el dolo, animo de lucro, en cuanto propósito de obtener un ilícito beneficio y el nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial ocasionado, entendido éste como resultancia del primero, que determina que el elemento del dolo sea anterior o coetáneo a la conducta engañosazo no pudiendo, ser valorado el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. "El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél. (St del TS de 20- 12-2006)"

Del resultado de la prueba practicada no puede concluirse la concurrencia de tal elemento anímico precedente que convierta el negocio jurídico suscrito por las partes, el préstamo con hipoteca cambiaria, con la emisión de las dos cambiales que quedaron en poder de los acusados, o, al menos, no le fueron entregadas a la denunciante, como medio engañoso para la obtención del beneficio patrimonial a costa del perjuicio de la victima, Elvira .

Efectivamente, Elvira es quien contacta con la empresa de Genaro porque tiene interés en hacer este tipo de inversiones y obtener una rentabilidad de su dinero habiendo ya realizado con anterioridad dos operaciones e inversiones de este tipo de forma satisfactoria, si bien con otras personas o entidades como intermediarias. En tal situación, la denunciante conocía la mecánica de este tipo de operaciones y ha manifestado que también en aquellas operaciones los intermediarios se quedaban con las letras de cambio para facilitar la gestión del cobro. Por otro lado, vencidas las letras y tras diversas llamadas a Genaro , en cuanto administrador único de la entidad intermediadora en la actividad inversora de la denunciante le ingresó en su cuenta el importe de la primera letra de cambio abonada por los deudores, concretamente la cantidad de 1.760 €. Rosendo , deudor, librado que debía abonar las letras, ha reconocido su incapacidad para afrontar el pago de las cambiales llegados los plazos pactados y las dificultades para conseguir financiación bancaria y poder pagar la letra de cambio pendiente, la que suponía el casi total del montante de la operación. Igualmente, ha manifestado que los acusados le indicaban la insistencia de la denunciante en sus reclamaciones del pago. Todo lo que impide considerar acreditado la existencia de una previa maquinación engañosa de los acusados al orquestar la operación crediticia de préstamo con hipoteca cambiaria con el animo de defraudar a la denunciante reteniendo deliberadamente las letras de cambio en su poder, sin ser entregadas a la legitima tenedora y prestamista para una vez cobradas no hacer entrega del importe a la denunciante.

Por el contrario, y como se anticipaba, los hechos pueden incardinarse en el tipo penal de la apropiación indebida, tipo agravado del articulo 250.1.6º (redacción anterior a la reforma de la LO 5/10 ) por la cantidad defraudada superior a los 50.000 euros que expresamente tipifica el actual ordinal 5º del mismo precepto.

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, transmutando o trocando el accipiens en el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 CP : A) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detección de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Elvira ha mantenido de forma constante durante todo el procedimiento y, especialmente en el acto de la vista, que las dos letras de cambio firmadas en la Notaria por ambas partes, documentos formalizados para exigir la devolucion del préstamo efectuado a los deudores, Rosendo y Olga , no le fueron entregado a la firma de la escritura sino que quedaron en poder de los acusados en depositó confiando en que las guardaban para posteriores gestiones de cobro llegado el vencimiento. Ha sido puesto en tela de juicio tal aseveración por los acusados que niegan haber recibido las letras en deposito y haberlas tenido durante todo el tiempo transcurrido desde su firma hasta su entrega a los deudores, pero, sin embargo, han sido contundente las manifestaciones en sentido contrario de los restantes testigos relativas a que es Javier quien portaba y entregó las dos letras de cambio libradas por Elvira cuando se firma la segunda escritura de préstamo con hipoteca cambiaria en la Notaria de San Vicente del Raspeig el día 27-8-07, escritura que se suscribe para poder hacer frente los deudores, Rosendo y Olga al pago de la segunda letra del préstamo librada por Elvira por importe de 58.500 euros. Así lo manifiestan las partes en el nuevo contrato de préstamo con hipoteca cambiaria suscrito, esto es, Agustín y el matrimonio deudor que recibió las letras de cambio, tras pagar a Javier la cantidad restante adeudada a Elvira . Todos los testigos han convenido en que Elvira no estuvo presente en el acto y que las letras fueron aportadas por Javier quien además recibió el importe adeudado a Elvira , el importe de la letra de 58.500 euros, al entregarle Agustín la cantidad de 36.000 euros del nuevo préstamo y Rosendo el resto (algo mas de veinte mil euros) en metálico. Estas cantidades recibidas el día 27 de agosto de 2007, Javier no se la entregó a Elvira pese a haber exigido de forma reiterada hasta ese momento la entrega de la segunda letra para su ejecución judicial a la entidad mediadora de forma verbal y por burofax.

Tal conducta reúne los elementos de tipo expuestos habiendo incorporado a su patrimonio Javier la cantidad recibida para zanjar la deuda mantenida por Rosendo y su esposa con Elvira en la operación de financiación llevada a cabo por la entidad Proyectos 2025 para la que trabajaba o colaboraba estrechamente el acusado en las concretas funciones de buscar financiación.

Quedaría analizar la conducta observada por Genaro y su participación en el delito de apropiación indebida imputado y la posible connivencia con Javier en su acción delictiva. Esta connivencia podría argumentarse en base a que Genaro es el titular de la empresa dedicada a la actividad financiera, Proyectos 2025, S.L., que se anunciaba en los periódicos y por la que cobró sus preceptivos honorarios, siendo captada la victima a través de esta publicidad, y siendo con Genaro con quien contactó y se entendió en los primeros momentos de realizar la operación crediticia. También es cierto que Elvira mantiene que las letras de cambio no le son entregadas en la notaria cuando se firma la escritura publica de préstamo con hipoteca cambiaria, y mantiene que se las quedan los acusados, hablando en plural, pero haciendo mas hincapié en la persona de Genaro por ser el titular de la empresa a la que ella acude en su afán inversor y con quien se gestionaron las negociaciones conociendo a " Chiquito ", Javier , en un momento posterior, dado que era el que se encargaba de "ir a los bancos", de buscar financiación.

Sin embargo, pese a que estas circunstancias pudieran hacer pensar indiciariamente que Genaro era el orquestador de toda la trama dirigida a apropiarse del importe del préstamo pagado por el deudor Rosendo para su entrega a Elvira , no son suficientes para llegar a tal conclusión como probada.

Efectivamente, queda constatado de la prueba practicada que las letras de cambio estaban en poder de Javier , al menos, cuando ya habían vencido las mismas y era clara la imposibilidad de hacer frente a su pago por el matrimonio deudor, buscando Javier refinanciación de esta deudas, bien en entidades crediticias, bien con nuevos inversores, como fue el caso de Agustín . Es Javier quien las entregó en la Notaria cuando se firma la segunda hipoteca cambiaria en agosto de 2007. En la firma de esta escritura no estuvo presente Genaro , incluso Agustín ha manifestado que es Javier quien se pone en contacto con él. Igualmente, ha reconocido Rosendo que cuando le llama Genaro en relación con el impago de la primera letra de cambio por importe de 1.644 euros que Elvira reclamaba, paga la cantidad de 1.760 euros en metálico a Genaro pero no le entrega la letra, sino que se la entrega casi un año después Javier junto con la segunda letra por importe de 58.500 euros en la tan mentada notaria de San Vicente del Raspeig. Genaro cumplió en este caso con su obligación de abonar a Elvira el dinero recibido de Rosendo . En consecuencia, por aplicación del principio in dubio pro reo procede la absolución del acusado Genaro .

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Javier a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

De conformidad con el articulo 66.ª del C.P . vista la cantidad defraudada que excede de la cantidad de 50.000 euros, actualmente establecida por LO 5/2010 para la aplicación del tipo agravado, elevando, así, la cuantía de 36.000 euros que jurisprudencialmente se había fijado como limite para la aplicación del antiguo articulo 250.1 6ª del C.P ., se considera ajustada la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia prevista en el articulo 53 del C.P .

CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Javier en esta causa como autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.6ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SIETE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53.1 del c.P ., debiendo indemnizar a Elvira en la cantidad de 58.500 euros, con el interés legal y pago de las costas procesales proporcionalmente.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Genaro de los delitos que se le imputan con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas proporcionalmente de oficio.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-