Sentencia Penal Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 380/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA 243/11

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 17 de noviembre de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento Juicio Rápido 205/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 380/11, incoadas por un delito de hurto, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 , por la Procuradora Sra. Roig Domínguez, en nombre y representación de Nemesio , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 14 de noviembre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 19 de diciembre de 2011, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 15 de septiembre se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en virtud de la cual se condenaba al acusado Nemesio , como autor responsable de un delito de hurto, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Adrian en la cantidad de 612 euros y pago de costas procesales.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que no formuló alegaciones, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada:

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Nemesio contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de hurto.

La parte apelante en su recurso se queja del error en que habría incurrido la Juzgadora a quo al estimar probado que el valor de la caja que contenía 9 kilos de langostinos sustraída al descuido por el acusado excedía de los 400 euros, ya que no se realizó prueba pericial y al faltar esta no es posible considerar probado, en perjuicio del acusado, que la valoración excediera de dicha suma, que es el límite que separa el delito de la falta de hurto.

De acuerdo con este planteamiento el recurrente estima que los efectos sustraídos han de ser valorados como máximo en la cantidad de 400 euros y no en el valor fijado en la sentencia de 612 euros, calculado a partir de las manifestaciones del pescadero perjudicado, por lo que la correcta calificación de los hechos lo es como falta del artículo 623.1 del CP y no delito de hurto del 234 .

El planteamiento del recurrente no puede ser aceptado desde el momento en el Legislador en materia de hurtos cometidos en establecimientos comerciales ha establecido en el artículo 365 de la Lecrim una norma procesal específica para valorar los efectos allí sustraídos, disponiendo que su cuantificación se efectuará atendiendo a su valor en venta, criterio éste que es el que correctamente ha aplicado la Juzgadora de instancia, partiendo de las manifestaciones vertidas por el perjudicado y que la defensa no ha cuestionado en cuanto a su validez y eficacia, aunque si porque considera que con independencia de ello el valor determinante debe ser el fijado pericialmente, para concluir que los efectos hurtados superaron la valoración establecida para la falta incluso prescindiendo del IVA y del margen comercial que no fue aplicado por la Juzgadora y por eso ha condenado al recurrente por un delito de hurto.

Cierto es que anterior criterio valorativo es objeto de matizaciones por parte de algunas Audiencias del país, ya que al valor de venta le detraen el IVA correspondiente por entender que la sustracción de efectos no da lugar al devengo de dicho impuesto y otros el margen comercial y por eso consideran que con independencia de que deba tenerse en cuenta el precio de venta ello no exime de efectuar una tasación pericial (en todo caso con el objeto de diferenciar el concepto de margen comercial). Sin embargo, esta Sala se coloca en la posición de otras Audiencias que estiman que se trata de un criterio valorativo que ha de seguirse por estricta observancia del principio de legalidad, sin perjuicio de que a los efectos de la responsabilidad civil declarada esta pueda verse modulada descontando al valor de los efectos sustraídos el IVA correspondiente.

En cualquier caso, en el supuesto presente la Juzgadora a quo para determinar el valor de la caja de langostinos ya descontó el IVA y el margen comercia y aún así su precio de venta sigue superando el valor previsto para la falta de hurto.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Nemesio contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza y recaída en la causa JR 205/11, SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al rollo de Sala, remítanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido leída en Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.