Sentencia Penal Nº 243/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 248/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

D. Ma Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 265/08, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Seis de Las Palmas por delito de apropiación indebida, contra Fátima , mayor de edad, nacida el día 22 de octubre de 1.975, natural de la Vega de San Mateo (Las Palmas), hija de Francisco Antonio y de María Luisa, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales; y contra Salvadora , mayor de edad, nacida el día 26 de noviembre de 1.975, natural de la Vega de San Mateo (Las Palmas), hija de Eduardo y de Benedicta, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales; en los que han intervenido como partes, la acusación particular, la entidad mercantil VIAJES ECOTOURS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por la Letrada Dona Amayra Rodríguez Santana, y las acusadas de anterior mención, representada la primera por el Procurador de los Tribunales Don Javier Sintes Sánchez y asistida por el Letrado Don Domingo Manuel Medina Socorro, y la segunda de las acusadas, representada por Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado Don Luís Fernández Navajas, con intervención del Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dichas acusadas contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 30 de septiembre de 2009 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da Ma Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2009 con el siguiente relato de hechos probados; "Las acusadas Fátima , mayor de edad, nacida el día 22 de octubre de 1.975, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, e Salvadora , mayor de edad, nacida el día 26 de noviembre de 1.975, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales, la primera como directora y responsable de la caja de la sucursal de la agencia de viajes VIAJES ECOTOURS, S.A. sita en la Calle Venegas número 15 de Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, y la segunda como empleada en dicha sucursal, con atribución de funciones de auxilio en las labores de cierre de la caja principal de la misma, durante un período de tiempo comprendido entre el ano 1999 y el mes de diciembre de 2001 y, particularmente, a lo largo de todo el ano 2001, puestas de común acuerdo y guiadas por el ánimo de conseguir un ilícito beneficio, procedieron a cobrar el importe dinerario que se percibía y recibían en la sucursal en pago de numerosos de los servicios contratados cuyas facturas eran abonadas con dinero en efectivo por los clientes de la agencia y, en lugar de contabilizarlo e ingresarlo en la caja principal de la agencia para su posterior entrega al administrador de la mentada entidad mercantil, lo aprehendieron para emplearlo en fines personales ajenos a la entidad para la que trabajaban, alcanzando el total del importe así aprehendido por las acusadas la suma de 32.857,54 euros. La acusada Fátima devolvió a la empresa la cantidad de 300 euros el día 28 de mayo de 2002, en tanto que la acusada Salvadora devolvió el día 4 de junio de 2002 la cantidad de 7.212,15 euros".Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1.-/ Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Fátima , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANO de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.Así mismo, debo condenar y condeno a la acusada Sra. Fátima a indemnizar a la entidad mercantil VIAJES ECOTOURS, S.A. en la cantidad de 25.345, 39 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privados de libertad por esta causa si no le hubiesen sido aplicado a otra.

2.-/ Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Salvadora como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del dano causado del artículo 21 5a del Código Penal , a la pena de UN ANO y DIEZ MESES de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del juicio, sin inclusión de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privados de libertad por esta causa si no le hubiesen sido aplicado a otra"

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de las acusadas, impugnándose el recurso por la acusación particular, con las alegaciones en ambos casos que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca en primer lugar por la recurrente, Dona Salvadora , la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la resolución impugnada. Considera que el compromiso de pago asumido por la apelante impide la aplicación del artículo 252 del Código Penal , en atención al principio de intervención mínima y el carácter fragmentario y de última ratio característico de la jurisdicción penal. Así, la apelante ha abonado la totalidad de la deuda, asumiendo el compromiso de pago adquirido y, con fecha 4 de junio de 2002 abonó la suma de 7.212,15 euros (folio 91), particular admitido por el administrador de la Agencia de Viajes y reconocido en sentencia al no condenar a la acusada al abono de la responsabilidad civil, entiende que también debe valorarse la circunstancia de haber continuado la acusada trabajando para la Entidad hasta enero de 2009, fecha en la que cerró la empresa, considerando que su comportamiento no es punible en atención a la asunción de sus responsabilidades, el abono del total de la cantidad adeudada antes incluso de la presentación de la querella, y el hecho de haber sido incluso ascendida, tras los hechos, a directora de la sucursal, cargo que desempenó durante siete anos. Senala que Dona Salvadora nunca tuvo intención de apropiarse de dinero de Ecotours S.A. y creyó que las cantidades de las que le hacía entrega la Sra. Fátima eran correctas y ajustadas a la legalidad, siendo ésta la que, sin consultar a la recurrente, cogió de la caja de la empresa unas cantidades que le adeudaba Dona Salvadora , encontrándose ésta con que el dinero que presuntamente le había prestado la coacusada pertenecía a Ecotours. Entiende, en segundo lugar, que se ha producido una infracción del artículo 252 del Código Penal , ante la ausencia de dolo en la conducta de la acusada, sin que además tuviera intención de hacer suyo el dinero , de manera definitiva, como lo demuestra el hecho de haber devuelto la cantidad debida. Como tercer motivo alude la apelante a una infracción de los artículos 249 y 252 del Código Penal en relación, ambos con el artículo 74.2 del mismo texto legal , considerando que, pese a apreciarse la continuidad delictiva en la conducta de la acusada, la pena debe fijarse con arreglo al perjuicio total causado, que en el presente caso, teniendo en cuenta la devolución de las cantidades debidas, no existe. De esta forma, concurriendo además la atenuante de reparación del dano, la pena debió haberse impuesto entre seis meses y un ano y nueve meses de prisión, exponiendo los argumentos por los que, a su juicio, procede imponer la pena mínima legalmente prevista. De forma subsidiaria, para el caso de que no se dictara sentencia absolutoria en esta alzada, considera la apelante que ha existido una importante desproporción entre los hechos enjuiciados y la pena impuesta, considerando que hay base fáctica para apreciar la atenuante de reparación del dano como muy cualificada, rebajando entonces la pena en uno o dos grados, imponiendo, en este caso, la pena de un mes y medio de prisión. También de forma subsidiaria, interesa la parte la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, poniendo de manifiesto que los hechos tuvieron lugar entre el ano 1999 y 2001, la querella se interpuso el 12 de diciembre de 2003, se celebró el juicio oral en julio de 2009 y la sentencia no se notificó a la parte hasta octubre de 2009, esto es, seis anos después de la interposición de la querella, considerando que, también en este caso, corresponde su apreciación como muy cualificada. Concluye refiriéndose a la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo y solicita la estimación del recurso en los términos ya expuestos.

Se recurre también la sentencia por la representación procesal de la acusada Fátima , refiriéndose en primer lugar a una posible vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución ante la negación de una prueba lícita, pertinente, relevante, necesaria y posible. Concreta en su escrito que con fecha 12 de marzo de 2004 el Juzgado de Instrucción requiere al contable de la mercantil querellante para que en un plazo de 30 días aporte una serie de documentos, consistentes, fundamentalmente, en la aportación de las facturas originales y la relación de clientes de pago de contado, cuando figuraban a crédito, informándose por el citado contable que se aportaría en el próximo mes. Posteriormente, concluida la instrucción, se interesa por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria la realización de un informe pericial contable, acordándose su práctica, e informando la Perito, Dona Trinidad , de la necesidad de que por la entidad querellante se presentaran los documentos que detalla en el folio 321 de la causa, para la realización del informe, informando la querellante que dichos documentos no han podido ser encontrados, manifestando finalmente la Perito que, en su ausencia, no puede llevar a cabo el informe, circunstancia que pone en conocimiento del Juzgado, tal y como se desprende del folio 335 de la causa. De esta forma, se llega a la apertura del juicio oral sin haberse practicado dicha prueba, que se interesa por la defensa como prueba anticipada, reiterada su solicitud al inicio de la vista y que se vuelve a interesar en esta alzada, donde también es desestimada, por los motivos que se exponen en el auto de esta Sala, de fecha 19 de octubre de 2011 . Considera la parte que dicha prueba es pertinente, relevante, necesaria y posible, siendo este último extremo el que determina su inadmisión en la instancia, con un criterio que se comparte en esta alzada, al manifestar la propia entidad querellante que no dispone de dichos documentos, resultando imposible, en consecuencia, su realización. Sostiene la recurrente que, en ausencia de dicha prueba, resulta imposible calcular el verdadero saldo de cada una de las cuentas, obrando en autos el informe del Perito Don Isidoro , que corrobora lo expuesto y refleja el incumplimiento de la normativa mercantil. No se acreditan tampoco, a juicio de la parte, los elementos del artículo 252 del Código Penal . En primer lugar, porque eran varias las personas que intervenían en las operaciones económicas de la sucursal, falta además el elemento subjetivo volitivo intelectual del delito, al responder la conducta de la Sra. Fátima , exclusivamente, a informar al empresario de los desajustes contables, como responsable de la dirección de la agencia, llamando la atención que dichos desajustes no se hubieran puesto de manifiesto con anterioridad. Anade la recurrente que ninguna confesión judicial o entrajudicial existe de lo ocurrido, limitándose la misma, con la firma del documento obrante al folio 8 de la causa, a asumir una responsabilidad derivada de su situación laboral , firmando el referido documento como responsable y directora de la oficina, hasta que se encontrara el descuadre, considerando que no se ha valorado de forma adecuada la declaración de la coacusada y las declaraciones testificales del representante de la Iglesia Evangelista, Don Samuel , del querellante, administrador de la sociedad, D. Pedro Francisco y del contable, D. Cristobal . Por último, y en relación a la responsabilidad civil, entiende que se trata de una deuda solidaria y que, ante la renuncia de la querellante de reclamar a la otra perjudicada, también deudora solidaria, dicha renuncia debe hacerse extensiva también a la recurrente.

SEGUNDO.- Comenzando por la vulneración del derecho de defensa invocada por la representación procesal de la acusada Fátima , conviene traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a la inadmisión de la prueba propuesta, recogiéndose la misma entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, 5787/2011, de 20 de septiembre , donde se dispone que; "La STC 121/2009, 18 de mayo , recuerda que, en los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos senalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre , FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

Por su parte esta Sala (Cfr STS 10-11-2009, no 1100/2009 ), ha recordado que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, viene reconocido expresamente y de modo singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1o, ambos de la LECrim . Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659 , art.785.1 ). El Tribunal Constitucional ha senalado retiradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ).

Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim , art.785.1 y art.786.2 en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente , esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En cualquier caso, la parte que propone la prueba, debe preocuparse de que conste su eventual trascendencia respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características".

De esta forma, como requisito material imprescindible para que proceda la práctica de la prueba, ha de ser esta posible, en atención a las circunstancias que rodeen su práctica, y en el presente caso, se desprende de lo actuado, la imposibilidad de practicar la prueba propuesta por la defensa de Dona Fátima , consistente en una auditoría de cuentas de la empresa Ecotours S.A. en el período comprendido entre los anos 2000 y 2002, y así se pone de manifiesto en la sentencia impugnada.

En concreto, tanto el perito de la defensa D. Isidoro , como la perito designada por el órgano instructor, concluyeron en la deficiente contabilidad de la empresa, resaltando ambos la carencia de justificantes que hicieran de soporte a la documentación contable aportada por la entidad querellante, llegando a renunciar la perito Sra. Trinidad a la confección del informe pericial encargado y concluyendo el perito de la defensa que ante la ausencia de dichos documentos era imposible determinar no ya el alcance del descuadre, sino el descuadre en sí. De esta forma, es evidente que la ausencia de dicha documentación impedía la realización de la prueba solicitada por la defensa, con lo que ninguna indefensión se causa a la misma ante su inadmisión, valorándose en la resolución impugnada dicha ausencia de documentación y la defectuosa contabilidad de la empresa querellante, con lo que ninguna indefensión se ha causado, en este sentido, a las acusadas.

TERCERO.- Continuando con los motivos alegados por las recurrentes debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Pues bien, ningún error se aprecia en el caso de autos en el que la conclusión alcanzada por el Juez a quo lo es en base a la prueba personal y documental obrante en las actuaciones, tal y como a continuación se analizará.

En primer lugar, y como se ha expuesto en el fundamento que antecede, es cierto que la llevanza de la contabilidad era claramente defectuosa, tal y como se puso de manifiesto por los distintos peritos que participaron en la instrucción, sin embargo, ello no impide alcanzar la certeza de la existencia de un descuadre en la caja de la sociedad, que dicho descuadre lo fue por más de cinco millones de pesetas, y que fue consecuencia del apoderamiento de dicho dinero, perteneciente a la Entidad Ecotours, por parte de las personas encargadas de llevar a cabo la labor de cierre de cajas de la sucursal de la calle Venegas.

En primer lugar, no se cuestiona por las recurrentes la labor que ambas desempenaban en la empresa, si bien senalando Dona Fátima en el recurso que eran más personas las que participaban en las operaciones económicas de la empresa. De esta forma, de la declaración de las propias acusadas, y de las manifestaciones de los testigos, el contable D. Cristobal , y el administrador y socio de la entidad querellante D. Pedro Francisco , resulta que correspondía a la Sra. Fátima la dirección de la sucursal , asumiendo, entre sus funciones, el cierre de caja, guardando además el dinero abonado en efectivo, mientras que la Sra. Salvadora desempenaba las funciones de empleada de la sucursal, entregando a la coacusada el dinero y resto de efectos mercantiles, desempenando además, según el contable de la entidad querellante, funciones de auxilio a la directora desde el mes de abril de 2001, sin que ésta abandonase a su vez dicha tarea.

Sentado lo anterior, queda igualmente acreditado el descuadre padecido en la contabilidad de la sucursal de la calle Venegas, que se desprende, tal y como se resuelve en la resolución impugnada, de las manifestaciones del contable, D. Cristobal , quien distinguió con claridad un momento anterior a la asunción de responsabilidades por parte de la Sra. Fátima , en el que se comprobaron los datos y pudo constatarse que no existía ninguna deuda pendiente, y la revisión que se hizo al percatarse de la existencia de pequenos descuadres, pudiendo entonces comprobar que se relacionaban clientes de crédito cuando en realidad habían pagado en efectivo, que había billetes no ingresados y que algunos servicios facturados a empresas con créditos no habían sido realmente contratados. Concretamente, declaró en dicho sentido el representante de la Iglesia Evangelista, cliente de la Agencia, concretando distintas facturas, aportadas como prueba documental, que aparecían pendientes de cobro pese a afirmar el representante de la Iglesia que habían sido abonadas en efectivo. Junto a dicha prueba, de carácter personal, se valora igualmente el documento obrante al folio 8 de las actuaciones, en el que ambas acusadas reconocen el descuadre de caja, por valor de 5.467.034 pesetas, comprometiéndose además a devolver dicho importe, siendo así que si dicho documento hubiera ido dirigido, como senala la Sra. Salvadora en el recurso, exclusivamente a informar al empresario de los desajustes contables, como responsable de la dirección de la agencia, no se hubiera incluido una cláusula por la que se obligaban las acusadas a devolver la cantidad, lo que no tiene otra explicación que el apoderamiento, de dicha cantidad, por parte de ambas. Pero es más, el administrador y socio de la entidad declaró que la propia Sra. Cristobal reconoció haberse apropiado del dinero, declarando además la coacusada Dona Salvadora que había visto a aquella apropiarse de dinero de la agencia, sin que tampoco la explicación ofrecida por esta última ofrezca suficiente credibilidad, al manifestar que ella pensaba que el dinero que le entregaba la Sra. Fátima era propio, y no de la Agencia, cuando dicha declaración no ha sido persistente, tal y como se valora con detalle en la resolución impugnada, y no se correspondería, además, con el compromiso de devolución que ambas firmaron (folio 8 de la causa).

En atención lo expuesto, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba que, con detalle se lleva a cabo en la resolución impugnada, compartiendo íntegramente la misma en esta alzada.

CUARTO.- Como motivo común de los recursos interpuestos por las acusadas, se refieren ambas a una infracción del artículo 252 del Código Penal , al entender que no concurren, en su conducta, los requisitos del citado precepto legal.

En concreto, sostiene la Sra. Salvadora que no concurre dolo en su conducta, al devolver el dinero debido, y mantiene la recurrente, Sra. Fátima que tampoco en su obrar concurren dichos elementos, destacando que eran varias las personas que intervenían en las operaciones económicas de la sucursal; en segundo lugar, que falta el elemento subjetivo, volitivo intelectual, al haber informado ella de los desajustes contales y que en el documento que figura en autos con el número 8, ella se limitaba a informar de un descuadre, como responsable y directora de la oficina.

El artículo 252 del Código Penal sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida; y e), en cuanto al dolo, en la apropiación indebida consiste ( STS 21.02.2000 , y anteriores que cita) en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a su restitución o devolución.( SSTS 7-2 y 30-3 de 1991 ; 10-2-1992 ; 11-10-1995 ; 1-2-2005 y 18-2-2005 ).

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueno o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS núm 955/1997, de 1 de julio ).

No se observa la infracción denunciada, al concurrir en la conducta de ambas acusadas, los senalados requisitos. En primer lugar, la devolución del dinero no puede relacionarse como una ausencia de dolo en la conducta de la Sra. Salvadora , sino, en todo caso, y como se senala en la sentencia impugnada, como un indicio más de la realidad del apoderamiento, valorándose dicha circunstancia al apreciarse la atenuante de reparación del dano, tal y como se hace en la resolución impugnada.

En cuanto a la conducta de la directora de la sucursal, Sra. Fátima , admitieron ambas su participación en el cierre de caja, y, al igual que sucede con la coacusada, la firma del documento obrante al folio 8 es una prueba más del apoderamiento del dinero, que, lejos de limitarse a reflejar un desajuste contable, supone una asunción expresa de responsabilidad, al comprometerse ambas a saldar el importe de 5.467.034 pesetas, con lo que también este motivo debe ser desestimado al concurrir los requisitos del tipo penal por el que han sido condenadas.

QUINTO.- Se invoca por Dona Salvadora una infracción de los artículos 249 y 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal , en cuanto debe fijarse la pena, senala, en atención al perjuicio total causado, entendiendo además que concurren las atenuantes de reparación del dano y dilaciones indebidas como muy cualificadas, considerando que la pena a imponer lo debe ser de un mes y medio de prisión.

No se cuestiona por la recurrente la continuidad delictiva por la que resulta condenada sino la individualización de la pena que se hace, por el Juez a quo, con arreglo al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de fecha 30 de otubre de 2007, aplicado en la Sentencia de la Sala 2a, de fecha 25 de abril de 2008 , considerando que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto a la regla agravatoria del artículo 74.1 del Código Penal .

No existe error alguno en dicha determinación. En relación a la continuidad delictiva en este tipo de delitos el Tribunal Supremo, ha senalado, en relación a la pena a aplicar que; "La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo EDJ2003/30214 , 771/2000, 9 de mayo EDJ2000/21283 , 350/2002, 25 de febrero EDJ2002/3342 , 155/2004, 9 de febrero EDJ2004/8281 , 1256/2004, 10 de diciembre EDJ2004/234879 y 678/2006, 7 de junio EDJ2006/98756 ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP EDL1995/16398 encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo Código Penal .

Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa , se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del Código Penal ". ( STS 21 de noviembre de 2007 ).

SEXTO.- En cuanto a las atenuantes solicitadas por la defensa de la Sra. Salvadora , no procede la aplicación de la atenuante de reparación del dano como muy cualificada. Pese a la renuncia de la acusación particular a dirigir la acción penal y civil contra ella, lo cierto es que solo ha ingresado unos 7.000 euros, de los más de 30.000 euros de los que se apropiaron, con lo que difícilmente puede aplicarse el beneficio que interesa.

Sí procede, sin embargo, aplicar la atenuante de dilaciones indebidas que se interesa en el recurso. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha anadido como atenuante la circunstancia 6a del Código Penal; esto es, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Respecto a dicha atenuante, que ya se aplicaba como analógica, senalaba el Tribunal Supremo que; "ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879 proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 EDJ1985/43 y 133/88 EDJ1988/449 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1993 EDJ1993/8062 y 26 de junio de 1992 EDJ1992/6970 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Como dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008 ; "Tiene declarado esta Sala, desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma, de fecha 21 de mayo de 1999, que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 EDL1978/3879 , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal EDL1995/16398 EDL1995/16398 (v . SS TS de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 EDJ1999/10604 , 30 de diciembre de 2002 EDJ2002/59896 EDJ2002/59896 , 7 de febrero de 2005 EDJ2005/71470 EDJ2005/71470 y 8 de enero de 2008 EDJ2008/3268 , entre otras)."

De lo actuado en los presentes autos se desprende que, habiendo ocurrido los hechos declarados probados en el ano 2001 , la querella se presenta en el ano 2003 y se admite a trámite el 24 de diciembre de ese ano, dictándose auto de apertura del juicio oral en el mes de octubre de 2008 y celebrado el juicio oral el 7 de julio de 2009, resolviéndose definitivamente el procedimiento diez anos más tarde de la comisión de los hechos denunciados. Debe además tenerse en cuenta que la mayor dilación se ha producido al tratar de llevar a cabo una prueba pericial contable, ante la falta de aportación, por parte de la querellante, de los documentos contables necesarios para llevar a cabo dicha pericial, con lo que no son imputables dichos retrasos en la tramitación a las acusadas. Lo expuesto supone una vulneración del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo de tiempo razonable, y debe conllevar la aplicación de la atenuante prevista en el apartado 6o del artículo 21 del Código Penal .

Procede, al estimarse esta atenuante, fijar una nueva pena para las acusadas. Ya se aprecia, en el caso de Salvadora , la atenuante de reparación del dano, con lo que, al estimarse en esta alzada la concurrencia de una segunda atenuante, en relación a la misma, resulta de aplicacíon el artículo 66.1.2 del Código Penal , con lo que procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, que, en el presente caso, procede rebajar en un sólo grado, en atención a la suma defraudada e imponer la pena de diez meses y dieciséis días de prisión.

Del mismo modo, procede rebajar la pena impuesta a Fátima , que, si bien dentro del límite para el delito continuado, ya se imponía en la mitad inferior, procede rebajar, ante la concurrencia de la atenuante, al mínimo de un ano, nueve meses y un día de prisión.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, no se ha formulado acusación, en dicho sentido, contra Dona Salvadora , sí, sin embargo, respecto a Dona Fátima , con lo que es evidente que no puede fijarse cantidad alguna a satisfacer por aquella, al renunciar expresamente a ello el perjudicado, manifestando que no deseaba ejercitar acción penal o civil contra la misma, sin que la renuncia pueda hacerse extensiva a la parte contra la que sí se ha mantenido dicha acusación, pudiendo la recurrente ejercitar su derecho ante la jurisdicción civil, al tratarse de una obligación solidaria.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dona Fátima , DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Salvadora contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas , revocando la misma al objeto de estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , procediendo imponer a la acusada Da Salvadora la pena de diez meses y dieciséis días de prisión y a la acusada Da Fátima la pena de un ano, nueve meses y un día de prisión, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.