Sentencia Penal Nº 243/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 2/2012 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 2/2012

Diligencias Previas nº 5398/09

Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 243

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

Dª. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En Barcelona, siete de marzo de dos mil doce

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en juicio oral y público los presentes autos del Procedimiento Abreviado ya referenciado, seguidos contra Íñigo , nacional de Nigeria, nacido el 12/12/1959, hijo de Ikegulu y de Mary, sin antecedentes penales, en situación de libertad por la presente causa, acusado por un delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Magdalena Lucan Peralta y defendido por el Letrado José Térmens Viñas, en el que es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JAUME RODÉS FERRÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En dice ser celebrado juicio oral correspondiente al procedimiento abreviado consignado anteriormente procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, por un delito contra la salud pública contra el acusado cuyas circunstancias han sido anteriormente detalladas, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas la conclusión primera para añadir: "El acusado de acuerdo con Certificado de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Catalunya es inexpulsable." Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable el acusado en concepto de autor a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de noventa euros (90 €) con un día de privación de libertad en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria según el artículo 53.2 del Código Penal y que se procediera al decomiso de la sustancia y metálico intervenido según los artículos 374 y 127 ambos del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECrim , en su redacción dada por la Ley 18/2006 de 5 de junio y al pago de las costas según el artículo 123 del Código Penal .

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, tras modificar el punto CUARTO D) de las conclusiones provisionales en el sentido de: "Período acumulado de inactividad procesal, desde el 30/11/2011, hasta el día del juicio (07/03/2012): 23 meses y 9 días" elevó a definitivas las conclusiones siguientes:

"PRIMERA.- En desacuerdo con la correlativa del Ministerio Fiscal. Los hechos ocurrieron el día 2 de noviembre de 2009. El día 4 mi cliente declaró ante la Juez negando la versión de los policías, según consta en el folio 26 de las actuaciones

SEGUNDA.- En desacuerdo con la correlativa del Ministerio Fiscal. No hay delito.

TERCERA.- En desacuerdo con la correlativa del Ministerio Fiscal. Si no hay delito no tiene sentido hablar de autoría.

CUARTA.- Por lo manifestado anteriormente tampoco tiene sentido hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si se considerara culpable a mi cliente sería de aplicación el vigente artículo 21.6 del Código penal , reformado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 ª de dicha L.O. Y por ello:

A) Mi cliente es detenido el 2 de noviembre de 2009 pasando a disposición judicial el día 4, misma fecha en que el Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses recibe las sustancias intervenidas para su análisis. El informe se da por recibido por Providencia de 17 de febrero de 2010.

B) El Auto de continuación del procedimiento por Diligencias Previas es de fecha 22 de noviembre de 2010, de lo que resulta un período de inactividad procesal de 9 meses y 5 días.

C) El Ministerio Fiscal presenta su escrito el 21 de diciembre de 2010 y el Auto de Apertura de Juicio Oral no se dicta hasta el 3 de enero de 2011 y no se notifica al imputado hasta el 22 de noviembre de 2011.

D) El 22 de noviembre de 2011 se dicta una Diligencia, que recibe por fax el Letrado, ordenando se eleven las D.P a la Audiencia Provincial, cuando no se había dado traslado del Auto de Apertura de Juicio Oral a la defensa, lo que se rectifica por Providencia de 29 de noviembre de 2011 a requerimiento del Letrado que suscribe, a quien se la notifican en el propio Juzgado el 30 de noviembre de 2011 (reverso folio 46). Inactividad procesal: 10 meses y 27 días desde la fecha de Apertura de Juicio Oral. Período acumulado de inactividad procesal de este el 30 de noviembre de 2011, hasta el día del juicio (7 de marzo de 2012): 23 meses y 9 días.

Subsidiariamente, si se apreciara la culpabilidad de mi cliente en los términos establecidos por el Ministerio Fiscal, sería de aplicación el segundo apartado del art 368 CP , introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de dicha L.O. 5/2010 , que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Esta defensa entiende que el hecho es de poca entidad dado que la pureza de la cocaína analizada, 0,142 gr., es del 64,78%, lo que da una cantidad de sustancia psicoactiva de 0,09 gr.

Las circunstancias personales de mi cliente, que no justifican pero sí explican de lo que es acusado, son las siguientes: se trata de un inmigrante indocumentado sin posibilidad de integrarse a la vida laboral ni obtener permiso de residencia y trabajo, lo que le lleva a vivir en una situación de miseria crónica. No tiene familia en España. Carece de antecedentes penales.

En consecuencia, sería merecedor de la pena mínima del primer párrafo del art 368 CP rebajada en un grado.

OTROSÍ PRIMERO DIGO: esta defensa se opone a que se forme pieza separada de responsabilidad civil, dado que no se ha valorado a precio de mercado la cantidad decomisada."

CUARTO.- Tras el trámite de informe de las partes y la audiencia del acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

El acusado Íñigo , mayor de edad en el momento de los hechos, nacido el 12-12-59, Indocumentado y nacional de Nigeria, que carece de antecedentes penales y no dispone de los permisos y autorizaciones administrativas precisas para una estancia regular en España; sobre las 19.00 h. del día 2 de noviembre de 2009, se encontraba en la calle Lancaster de Barcelona, con intención de vender sustancias estupefacientes a cambio del consiguiente enriquecimiento ilícito, y tras una previa conversación, Segismundo le entregó treinta euros (30€) en moneda fraccionada al acusado, en concreto dos billetes de diez euros y otros dos de cinco euros, que se guardó éste su mano izquierda, y después el acusado se sacó de la boca dos envoltorios, uno termosellado y otro tipo "papelina" de color blanco y se lo entregó a Segismundo , interviniendo la fuerza policial actuante.

El envoltorio de color blanco antes descrito tipo "papelina" contenía una sustancia con un peso neto total de 0,142 gr. que ha resultado ser cocaína, con un grado de riqueza del 64,78%, conteniendo la bolsa termosellada benzocaína con un peso neto de 0,186 gramos, en el cacheo practicado al acusado por la policía, se le intervinieron los treinta euros que acababa de recibir (30€) en su mano izquierda, además de sesenta euros (60€) en moneda fraccionada en el interior del bolsillo derecho del pantalón, procedentes de la ¡lícita actividad a la que se estaba dedicando.

El acusado de acuerdo con Certificado de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Catalunya es inexpulsable.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo cabe señalar que este Tribunal ha observado un error en la conclusión primera del Ministerio Fiscal consistente en el hecho de haber consignado como fecha de los hechos el día 2 de noviembre de 2010, en lugar del día 2 de noviembre de 2009, como corresponde; por lo que corresponde analizar la trascendencia de esta incorrección.

Es conveniente recordar que la declaración de hechos probados debe contener los elementos necesarios para determinar si los mismos son realmente constitutivos de infracción punible ( STS de 27/04/1950 ), puesto que sin el apoyo de un hecho declarado probado no puede pronunciarse una condena penal ( STS de 14/11/1961 ).

El artículo 142 de la LECrim no obliga al Juzgador a transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes con la consideración de lo que se estima probados o improbados, ni a reproducir en la sentencia todos los hechos consignados en los escritos de conclusión, ni a consignar con todo detalle la relación de hechos que hagan las partes, ya que lo que el artículo 142 exige es que se hagan constar los hechos que estimen enlazados con las cuestiones que haya de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que consideren probados, pues siendo el fallo el pronunciamiento adecuado a la calificación jurídica de los hechos que se declaren probados, ha de guardar perfecta concordancia con los mismos, no pudiendo contener pronunciamientos sobre hechos que no aparecen en la narración circunstanciada ( STS de 01/07/1955 ; STS de 10/03/1961 ; STS de 01/02/1966 y es STS de 05/03/1966 ).

El principio acusatorio conlleva, además de la existencia de al menos una parte acusadora, que la carga de la prueba recae sobre la acusación de tal modo que existe la presunción de inocencia del acusado en tanto no quede desvirtuada por la prueba - de cargo y de descargo - practicada, con la obligada contradicción, en el acto del juicio.

La STS 669/2001 de 18 abril , determina que: "Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99 ).

Del examen de lo actuado y de las pruebas practicadas no puede soslayarse que la instrucción de la causa va referida a las 19:00 horas del día 2 de noviembre de 2009:

- Diligencias de los Mossos d'Esquadra y de la Guardia Urbana (folios 7 a 10).

- Acta de declaración del imputado de fecha 4 de noviembre de 2009 de donde se extrae "Que es cierto que el día 2 de noviembre alrededor de las 19 horas estaba en las inmediaciones de las Ramblas porque iba a comprar una tarjeta de su teléfono móvil" (folio 26).

Además, no puede pasarse por alto que - pese a que en la primera intervención del Ministerio Fiscal se hizo referencia al año 2010 - el acusado en el juicio declaró, en esencia, lo mismo que en sede de instrucción judicial. Los agentes de la policía en su declaración testifical relataron los hechos con claridad y referidos siempre a los acontecimientos que motivaron su intervención y la posterior detención del acusado, conforme al atestado policial.

Finalmente, es necesario advertir que la Defensa en su escrito de Conclusiones de fecha 14/12/2011, Conclusión Provisional Primera elevada la Definitiva en el acto del juicio es del tenor siguiente: "En desacuerdo con la correlativa del Ministerio Fiscal. Los hechos ocurrieron el día 2 de noviembre de 2009. El día 4 mi cliente declaró ante la Juez negando la versión de los policías, según consta en el folio 26 de las actuaciones." (folio 71).

Fijado esto, el desacuerdo con la Conclusión Primera del Ministerio Fiscal va referida al día de los hechos y la propia Defensa hace expresa mención al día 2 de noviembre de 2009.

El escrito de Conclusiones de la Defensa es de fecha posterior al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal de fecha 21/12/2010 (folio 43 y 44). Entre uno y otro documento había transcurrido, salvo algunos días, un año.

La Defensa - en todo momento - ha entendido de modo inequívoco que los hechos de los que traen causa estos autos son del año 2009, sin que de ello se derive una interpretación "contra reo", inadmisble en derecho, que comportaría en este supuesto, sin más, la absolución del acusado.

Sobre la base de las citadas premisas, se concluye que se ha producido un patente error material mecanográfico, que no ha significado una distinta creencia de la Defensa sobre los hechos efectivamente imputados, que hubiese entrañado una distinta preparación y línea de defensa a la efectuada específicamente en estos autos, ni a sus consecuencias punitivas y que, por ende, no le ha acarreado indefensión alguna, como lo evidencia el resultado de la prueba obrada en el plenario de donde se colige que los hechos objeto de acusación, con la adecuación real de la fecha, respeta el principio acusatorio, de tal suerte que no puede considerarse que haya un dato nuevo del que el acusado no haya podido defenderse, toda vez que todos aquellos medios de prueba en apoyo de su tesis que son los que han sido practicados en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y, por lo que expuesto, también el acusatorio, sin que se observe la presencia de vulneración de derechos procesales esenciales o fundamentales del artículo 24.2 de la Constitución Española . (FJ 4° de la STS número 1001/2005 de 19 julio; Recurso número 934/2004 ).

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable el acusado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal dispone que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Pese a la versión exculpatoria del acusado, la prueba practicada ha desvirtuado la presunción de Íñigo .

En efecto, los agentes de policía intervinientes en el día de los hechos explicaron las circunstancias que motivaron su actuación cuando se hallaban realizando tareas de vigilancia en Les Rambles confluencia con la calle Arc del Teatre de Barcelona. Éstos observaron como una persona (que resultó ser Segismundo ) se acercó al acusado y, tras entablar una breve conversación, se dirigieron a la calle Lancaster de Barcelona, lugar en donde, tras el pago de 30 euros, Íñigo extrajo de su boca una "bolita" termosellada y bolsita tipo "papelina", ambas de color blanco. En este momento los agentes se identificaron y procedieron a intervenir los dos envoltorios con la mercancía en su interior y el importe de la transacción que se acababa de llevar a cabo.

Del informe del Servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses las muestras recibidas respecto de los dos envoltorios de plástico con sustancia de color blanco que fueron intervenidos se concluye que: La "papelina" contenía cocaína con un peso neto total de 0,142 gr. con un grado de riqueza del 64,78% y la "bolita" termosellada contenía benzocaína (anestésico local, principio activo de numerosas especialidades farmacéuticas) con un peso neto de 0,186 gramos (folio 36 a 38).

La cocaína es sustancia gravemente perjudicial a la salud toda vez que es un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca) con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas. La cocaína se encuentra incluida en la lista I de estupefacientes sometidos a fiscalización internacional según la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes.

En lo que afecta a la cantidad de cocaína ocupada, debe atenderse al Acuerdo de fecha 3 de febrero de 2005 del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el principio de los mínimos psico-activos en relación con la interpretación del art. 368 CP determinó "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativa"; criterio que según el Informe emitido, a petición del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 24 de enero de 2003, por el citado Instituto asienta que la dosis mínima psico-activa es de 50 mg ó 0,05 gr respecto a la sustancia tóxica cocaína. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 254/2004, de 26 de febrero , ofrece las tablas de diversas sustancias, las dosis de las cuantías mínimas o dosis mínimas psico-activas, proporcionadas por el Instituto Nacional de Toxicología (heroína: 0,66 mg; cocaína: 50 mg; hachís: 10 mg; M.D.M.A: 20 mg; morfina: 2 mg).

Como se razona en el precedente fundamento, el acusado realizó los actos principales del delito de tráfico de sustancia estupefaciente, la venta de cocaína, cumpliéndose el tipo objetivo básico del delito enjuiciado contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo establecido en el artículo 368 del Código Penal , con la estimación del invocado párrafo segundo postulado por la Defensa en atención a la escasa entidad del hecho.

TERCERO.- El artículo 21 del Código Penal establece que son circunstancias atenuantes: "6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

La Defensa considera que este precepto es aplicable al caso de autos por los motivos que reseñados en sus conclusiones. Examinadas las actuaciones si bien se comprueba que la recepción del Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y el Auto de adecuación de las DP en PA transcurrieron poco más de nueve meses, resulta que el acusado tuvo que ser puesto en busca y captura a fin de poder notificarle la apertura del juicio oral desde el 03/03/2011 hasta el 22/11/2011, lo que obsta a la efectiva apreciación de la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, tomando en consideración la intervención del acusado en los hechos, la escasa entidad de los mismos y las circunstancias personales de aquél, procedente imponer la pena inferior en un grado y fijarla en dos años de prisión.

Asimismo, procede imponer la multa de noventa euros (90 €) con un día de privación de libertad en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria según el artículo 53.2 del Código Penal .

CUARTO.- Es criminalmente responsable, en concepto de autor y conforme al artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Condenamos al acusado Don Íñigo en concepto de autor de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de noventa euros (90 €) con un día de privación de libertad en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria según el artículo 53.2 del Código Penal y al pago de las costas según el artículo 123 del Código Penal .

Dése el legal destino a la sustancia y metálico intervenido.

Se le abona al acusado Don Íñigo para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.