Sentencia Penal Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 81/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sr. D AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO : SR. D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Nº Procedimiento: Rollo nº 81/2012.
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 50/09
Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE LOS DE MARBELLA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 243/2013
En Málaga, a veintitrés de abril de dos mil trece.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y publico, la
causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado
número 50/09, del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Marbella, por supuesto delito de Estafa
agravada. Contra Rosendo , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Marbella el día NUM001 -1950 en
Benidorm, hijo de Jose Carlos y de Aida , con domicilio en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 de la
localidad de Algeciras, con TMA nº NUM004 , de mala conducta, con antecedentes penales, sin que conste
solvencia; cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Merino Gaspar y asistido por el letrado Sr. Alario Escagedo. Ejercita
la Acusación particular Dª Debora , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fuentes Pérez
y asistido por la letrada Sra. Nieves Carrascosa. El Ministerio Fiscal estuvo representado por el Ilmo Sr. D.
Francisco Tomas Luque Garcia. El Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente,
y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha del día de ayer ha tenido lugar la celebración de la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de estafa agravada, con el resultado que consta en la video grabación a tal efecto recogida.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, estima que los hechos relatados en su escrito son constitutivos un delito de estafa, tipificado en el artículo 251-2 del Código Penal .

Procede imponer al acusado Rosendo la pena DOS AÑOS de prisión. Accesorias: Inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a tenor del art. 56 3º para la profesión u oficio relativo a la promoción inmobiliaria. Costas. El acusado deberá indemnizar a favor de Debora en la cantidad que resulte determinada en ejecución de sentencia.

La acusación particular mantiene en su escrito de calificación provisional, que los referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.5 del Código PenalDel expresado delito es responsable el acusado en concepto de autor.No concurren circunstancias modificativas. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, accesorias y costas. Tras la prueba, se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal. En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a Doña Debora en la suma de 225.379,54 #, más los intereses, gastos y comisiones adeudados a la entidad CAJAGRANADA, así como los de cancelación de la hipoteca , en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

La defensa del acusado solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, alternativamente se aprecien dilaciones indebidas y reparación del daño.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: En fecha 21 de Noviembre de 2001, el acusado Rosendo , en su condición de administrador único de la mercantil 'MACK SERVICIOS CONTABLES S.L.' entidad que a su vez ostenta el cargo de administradora única de 'FACIENDUM PROMOTORES-CONSTRUCTORES S.L.' ( que posteriormente paso a denominarse 'MC PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L.'), celebró un contrato de compraventa con Doña Debora , en virtud del cual esta última adquiría la vivienda sita en ' URBANIZACIÓN000 ', DIRECCION000 , Casa n° NUM005 en San Pedro de Alcántara en el termino municipal de Marbella por el precio total de 513.236 euros (IVA incluido), pagaderos en diferentes plazos, y pactándose la entrega de la casa en fecha 31- 01-2002, y siendo finalmente entregada la vivienda ya construida, y pagado totalmente el precio de la misma por la compradora en fecha 17 de Mayo de 2002.

En fecha 13 de Septiembre de 2001, el vendedor y acusado Rosendo , había gravado el referido inmueble con una hipoteca a favor de Caja General de Granada por importe de 225.379,54 euros, ocultado la referida carga y gravamen a la compradora al materializar el anterior contrato de compraventa, e inscribiendo dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad n° 4 de Marbella en fecha 23 de Enero de 2002.

La Sra. Debora ha tenido que hacer frente a la carga hipotecaria por un importe, sólo de principal, de 225.379,54 #. que viene satisfaciendo mediante el pago de las correspondientes cuotas hipotecarias, con excepción de algunas de ellas, que fueron pagadas por el querellado durante algunos meses tras conocer la interposición de la querella.

La entidad vendedora, actualmente de nombre MC PROYECTOS Y PROMOCIONES S.L. se encuentra en situación de insolvencia, no ha atendido el pago de las cuotas del préstamo hipotecario antes aludido, y promovió en su día expediente de suspensión de pagos que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Estepona, con el número NUM006 .

Fundamentos

PRIMERO Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2º del Código Penal .

Como recuerda el TS, S 30-5-2012, nº 257/2012, rec. 1562/2011 . Pte: Diego Antonio Ramos Gancedo, el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . EDL1995/16398 es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010 EDJ2010/196206 ).

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa, . Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del inmueble se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias..

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 EDJ2004/82808 ; 8-01-2008 EDJ2008/3268 ).

Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido recibiendo el importe integro de la venta del inmueble cuando ya estaba constituida la hipoteca, sin comunicarlo a la compradora, que ha tenido que hacer frente a los pagos de la venta así como de las cuotas de la hipoteca.

Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 EDJ1997/1857 y 13 de octubre de 1.998 EDJ1998/23105 ). De este modo al ocultar el acusado ala compradora el acuerdo con la caja General de Ahorros de Granada, infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo la compradora oportunidad de imputar el citado gravamen al resto del precio que le quedaba por abonar o impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el inmueble - 225.379,54 # - , además del precio ya abonado de 513. 236 euros (incluido el IVA) que era el precio acordado de la vivienda, según el contrato de compraventa. El acusado debió excluir ala compradora de la carga hipotecaria que impuso sobre el bien adquirido -y pagado.

También ha de señalarse que las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio EDJ2002/28376 y 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51883 , sobre la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . EDL1995/16398, consideran que era posible la comisión delictiva con 'traditio' o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 EDL1983/8149 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 EDJ2004/12755 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la 'traditio' del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé.

No procede, contrariamente, la calificación de los hechos como un delito de estafa propia del artículo 250, concurriendo la circunstancia quinta - sexta, en la redacción vigente en el momento de los hechos -, como califica la acusación particular, al ser los hechos cometidos típicos de la estafa impropia del art. 251 del código penal EDL1995/16398 . - TS en Sentencia de fecha 7 de julio de dos mil once EDJ2011/210576 -

SEGUNDO Es autor penalmente responsable el acusado Rosendo al haber realizado material y directamente la conducta delictiva en la forma que describen los hechos probados. A pesar de sus protestas de inocencia, afirmando que no sabía nada de la venta y de la hipoteca, y que se limitaba a firmar lo que preparaba su asesor jurídico; lo cierto es que era el administrador único de la empresa. Por ello, y como ya se afirmó en la sentencia del TS núm. 1637/1999 de 10 de enero (RJ 2000, 433), quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación - primero vendiendo una finca y cobrando íntegramente el precio de la compraventa en el corto espacio de tiempo en que se pactaron las entregas, y en segundo lugar, obteniendo además una importante suma de la entidad financiera sin pagar las cuotas del préstamo - está asumiendo y aceptando las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. Después de este análisis de la prueba de cargo practicada, no cabe otra conclusión que la de estimar acreditada la autoría del acusado en los hechos delictivos que se le imputan sin margen de duda razonable, como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia.



TERCERO Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas. El TS en Sentencia de 27-12-2003 ( RJ 2003, 9417) (en coherencia con la STC 237/01 [ RTC 2001, 237] y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 [ TEDH 2003, 59] -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) (también recogido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 [ RCL 1979, 2421] ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante. Los hechos ocurren en los años 2001 y 2002 y no han sido enjuiciados hasta abril de 2013. A esta Sala llegó el procedimiento el día 8 de Noviembre de 2012. El retraso es excesivo, en comparación con otros parecidos, se trata de un proceso sin complejidad alguna, lo que le confiere la entidad suficiente para apreciar la atenuante de dilación indebida.

No concurre la atenuación por reparación del daño como pretende la defensa al ser insignificantes las cantidades consignadas en atención a la deuda principal.

Teniendo en cuenta la gravedad objetiva de los hechos - cuantía -, y culpabilidad - otras condenas aunque no reincidente - y a pesar del tiempo transcurrido, aun no ha reintegrado las cantidades a la perjudicada, lo que implica un mayor reproche punitivo, la pena de dos años de prisión, parece proporcionada a la personalidad del condenado y colma las exigencias retributivas, así como las de prevención general ( impidiendo la generalización de la impresión de que cabe obtener fácilmente dinero gravando un bien tras haberlo vendido -) y especial.( el acusado comprenderá que debe buscar otras formas de sufragar sus necesidades económicas) La posibilidad de conceder, si procede, el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad permitirá cumplir dichas exigencias evitando el desocializador ingreso en prisión.

Así mismo, en razón a lo preceptuado en el art. 56 del C. Penal EDL1995/16398, resulta obligada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión de promotor o constructor inmobiliario al ser la privativa de libertad impuesta al inculpado inferior a diez años y atendida la gravedad del delito, determinándose expresamente en la inhabilitación para ejercer el cargo de presidente, representante o administrador relacionados con la actividad inmobiliaria y la profesión de promotor o constructor inmobiliario que se justifica por la vinculación directa del mismo con sociedades y actividades dedicadas a tal fin, en la ya expuesta perpetración delictiva.



CUARTO A tenor del art. 19 del CP , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 101 y ss. Se defiere como interesa la acusación particular, la concreción de la cantidad en que debe ser indemnizado la perjudicada a la fase de ejecución de sentencia con audiencia de las partes. Teniendo como base el importe de la hipoteca constituida y abonada sobre el inmueble objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 C. Civil y 576 L.E.Cr . EDL1882/1.

Las costas del juicio le serán impuestas por imperativo del art. 123 del C.P , sin incluir las causadas por la acusación particular al no haberse aceptado su calificación jurídica.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

que debemos condenar y condenamos a Rosendo , como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia modificativa atenuatoria de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, de un delito de estafa impropia, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal ; ya circunstanciado, a las siguientes penas: dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para ejercer el cargo de presidente, representante o administrador relacionados con la actividad inmobiliaria y la profesión de promotor o constructor inmobiliario; a que indemnice a Doña Debora cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia con audiencia de las partes, teniendo como base el importe de la hipoteca constituida y abonada sobre el inmueble objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 C. Civil y 576 L.E.Cr . EDL1882/1, así como al pago de las costas, sin incluir las causadas por la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe,