Sentencia Penal Nº 243/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 286/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0020042

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 286/2013

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 175/2011

m-13

SENTENCIA 243 / 2014

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 3 de abril de 2014

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Jesús María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, el 26 de marzo de 2013 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Se declara probado que el acusado Jesús María , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 6:10 horas del día 7 de noviembre de 2010, con la intención de obtener un beneficio económico, intentó abrir el vehículo Seat Ibiza, matrícula Q-....-IJ , propiedad de Adelaida , cuando se encontraba estacionado en la Travesía del Almendro, de Madrid, con la intención de acceder al interior y de los objetos de valor que hallara, empleando para ello una navaja con la que intentó abrir las cerraduras y utilizó para presionar sobre los marcos de las puertas, sin que lograra su objetivo al ser sorprendido por una dotación de la Policía Nacional.

Los desperfectos causados al vehículo ascienden a 400 euros, sin que la propietaria reclame ser indemnizada.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde marzo de 2011 a abril de 2012 por causas no imputables al acusado'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'1° Se condena al acusado Jesús María como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza en las cosas, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2° Se decreta el comiso y destrucción de la navaja utilizada.

3° Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado Jesús María del territorio español, al que no podrá regresar en un periodo de cinco años contados desde la fecha de su expulsión.

4° Se condena al acusado Jesús María al pago de las costas procesales'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente y, subsidiariamente, se le condene como autor de una falta de daños del artículo 625 del Código Penal , o como autor de un robo de uso de vehículo del artículo 244.2 del mismo texto legal .

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, si bien se suprimen las expresiones con la intención de obtener un beneficio económicoy con la intención de acceder al interior y de los objetos de valor que hallara.

Fundamentos

Primero:El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Afirma que ha sido condenado en virtud del testimonio de unos agentes de policía que incurrieron en notables contradicciones.

El apelante centra su impugnación en desvirtuar el análisis probatorio de la juez de instancia, y a este respecto aduce que los hechos no ocurrieron cómo se expone en la sentencia apelada. Y para sostener su tesis exculpatoria examina las declaraciones de los policías y alega que contienen contradicciones y ambigüedades que devalúan la prueba de cargo.

Las defensas suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo.

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Además, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de ambos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes. Y es que no puede afirmarse, como hace la parte recurrente, que exista una contradicción grave entre las declaraciones de los agentes por el hecho de que en el atestado indicaran que vieron al detenido forzando un vehículo con un objeto y que en el cacheo se le encuentra en la mano derecha una navaja... la cual estaba utilizando para forzar dicho vehículo. En tanto que el plenario dijeron que estaba apoya sobre el vehículo en posición de hacer fuerza sobre el marco de una de las ventanas, guardando lo que tenía en la mano al detectar la presencia judicial, encontrándosele una navaja en el cacheo.

El análisis de las pruebas pone, pues, de relieve que nos encontramos ante un supuesto en que, no concurriendo datos objetivos concluyentes que verifiquen de forma incuestionable la certeza de alguna de las narraciones expuestas, juega un importante papel la percepción directa de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, al hallarse sin duda, merced a la inmediación, en condiciones más idóneas que los jueces de apelación para percibir la fiabilidad, credibilidad, veracidad y sinceridad de las personas que depusieron en el juicio. De ahí que deba respetarse en esta segunda instancia la convicción de la juez, a no ser que se apreciaran ilogicidades o incoherencias en sus razonamientos probatorios, hipótesis de irrazonabilidad que en el presente caso desde luego no se da, sino todo lo contrario.

Segundo:El apelante sostiene que la sentencia recurrida incurre en error a la hora de valorar la intención perseguida por el acusado. Que no se ha acreditado que obrara con intención de beneficiarse con los objetos de valor que pudieran encontrarse en el interior del turismo. Que los hechos son compatibles con otras posibilidades, como la intención de dormir en el interior del vehículo, de causar daños (animus damnandi -falta de daños del artículo 625 del Código Penal .-), de usar el vehículo (animus utendi) o de hacerlo suyo (animus rem sibi habendi), artículo 244.2 del mismo cuerpo legal .

El concepto jurisprudencial del ánimo de lucro no puede ser de mayor amplitud y elasticidad, haciéndosele sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, política o social, por supuesto sin causa moral o legal, cierta o posible, que autorice esa conducta, que puedan derivarse de la apropiación del objeto; siendo indiferente que se actúe con finalidad de obtención de beneficio para sí mismo o para tercero, a salvo siempre el propósito de definitivo apoderamiento de la cosa (así SSTS de 31-12-1974 , 3-10-78 , 30-5-80 , 10-3-81 , 20-6-85 , 3-2-87 , 10-6-87 , 19-10-87 , 25-1-88 , 23-9- 88 , 15-10-88 , 16-2-90 , 18-5-94 , 22-7-98 y 18-9-98 , entre muchas).

Hemos modificado los hechos probados de la sentencia recurrida porque consideramos que no ha resultado acreditado en absoluto, tal y como pretende la letrada recurrente el que existiera en Jesús María , un propósito de apoderarse de objetos que existieran en el vehículo que forzó pero en el que no llegó a entrar.

Los agentes cuando acudieron como testigos al acto del Juicio Oral no aportaron ningún elemento que nos aporte base suficiente para afirmar como hacía la declaración de hechos probados de la sentencia que el ánimo y el propósito del acusado, al intentar introducirse en el vehículo, fuera el de apoderarse de lo que allí existiera.

Nuestra afirmación en los nuevos hechos declarados probados de que en el momento en que fue detenido el acusado no había realizado aún actos que pudieran clarificar debidamente su propósito es a su vez indicativa de que la tentativa delictiva no estaba ni tan siquiera mediada puesto que su realización es equívoca en cuanto que puede significar tanto el comienzo o el principio de actos de robo de bienes que pudieran estar dentro del vehículo como a su vez un robo de uso del mismo.

Al no estar determinado, por tanto, por el escaso desarrollo del mecanismo delictivo si se pretendía un robo de objetos dentro del vehículo o el robo de uso del mismo consideramos que se impone el principio clásico de que ante la duda sobre la interpretación de hechos no claros debe prevalecer la interpretación más favorables para el acusado (es decir, 'in dubio pro reo'').

Esto nos obliga a deducir que los actos realizados por el acusado pretendían consumar la figura delictiva menos grave de las dudosas, es decir debemos considerar que los actos eran los de una tentativa de robo de uso. Podemos excluir únicamente la intención de dañar dado el medio empleado, forzamiento del marco de la ventana que apunta con claridad a la intención de introducirse en el coche y no de causar perjuicios, en cuyo caso, se habría procedido a romper cristales, faros o rayar la chapa con la navaja que portaba.

En virtud por tanto de lo que establece el artículo 62 del Código Penal debe bajársele la pena que pueda corresponderle por la tentativa de robo de uso en un grado. El artículo 244 párrafo segundo del Código Penal establece como pena para el delito de robo de uso de vehículo con fuerza la mitad superior de la establecida para el delito de hurto es decir la pena de 61 días a 90 días de trabajo en beneficio de la comunidad o la de nueve a 12 meses de multa.

En este caso concreto consideramos que procede imponerle, la pena de cuatro meses y dieciséis días de multa, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, resultado de la rebaja de un grado de la pena típica para el delito de robo de uso de vehículos de motor y de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya recogida en la sentencia recurrida.

Tercero:El artículo 89 del Código Penal , dispone que en supuestos en los que recaen penas inferiores a los 6 años de prisión, éstas deben ser sustituidas por la expulsión de los penados. Dice literalmente que:

Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Sobre esta materia se han pronunciado tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional.

Las SSTS 901/2004, de 8-7-04 , y 906/2005, de 17-5-05 , han realizado una lectura en clave constitucional del artículo 89 del Código Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, consideran imprescindible ampliar la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen.

De modo que ha de excluirse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Por último, considera el Tribunal Supremo que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión ( SSTS 1231/2006, de 23-11-06 ; 35/2007, de 25-1-07 , 108/2007, de 13-2-07 , 140/2007, de 26-2-07 , 166/2007, de 14-2-07 y 682/2007, de 18 -7-07 ).

Por eso la STS de 8-7-2004 y el Tribunal Constitucional -en SSTC 99/85 de 3-9-85 , 242/94 y 203/97 -, exigen siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con afectación de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimaban que habrá de mantenerse esa exigencia al tratarse del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones -tal vez la esencial- es 'vivir juntos' - SSTEDH de 24-3-88 , Olssen vs. Suecia, 9-6-98 , Bronda vs. Italia, entre otras-, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

Argumentaban que: para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

Aplicando, como se ha hecho en anteriores resoluciones de esta misma Sección (así en SAP 4-5-07), el imprescindible juicio de proporcionalidad, este Tribunal cree desproporcionada la sustitución de la pena por la expulsión, cuando los hechos no revisten especial gravedad.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Jesús María , confirmando la Sentencia dictada el 26 de marzo de 2013, por el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, en Juicio Oral 175-2011, para así sustituir los párrafos primero y tercero de su Fallo por los siguientes:

1° Se condena al acusado Jesús María como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo de uso, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de de cuatro meses y dieciséis días de multa, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impagoe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3° No se accede a sustituir la pena impuestapor la expulsión del acusado Jesús María del territorio español.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.