Sentencia Penal Nº 243/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 45/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00243/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0017698

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2014MS

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Mateo

Procurador/a: D/Dª ESTELA VEIGA CAMPO

Abogado/a: D/Dª SUSANA MARIA CASTRO LOPEZ

SENTENCIA Nº 243/2015

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

VICTORIA E. FARIÑA CONDE (PONENTE)

Magistrados/as

DOÑA MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO-PONTEVEDRA, a veinte de Mayo de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000045 /2014, procedente de Juzgado de Instrucción número 6 de los de Vigo, del de y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Mateo con DNI NUM000 , nacido en Vigo, el día NUM001 /1971, hijo de Alfredo Y Piedad , con domicilio en AVENIDA000 , número NUM002 , NUM003 , representado por la Procuradora ESTELA VEIGA CAMPO y defendido por la Letrado D./Dña. SUSANA Mª CASTRO LOPEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente /la Magistrada D./Dª VICTORIA E. FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la saluddel artículo 368 del Código Penal , solicitando se le impusiera al acusado Mateo en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 218 euros de multa, así como la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y las costas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado: Mateo , mayor de edad, fue sorprendido en Vigo vendiendo heroína a las siguientes personas, a las que se les ocupo posteriormente, en las siguientes ocasiones:

a- En la tarde del día 29 de abril de 2013 y en la calle Ferreiro a Hermenegildo , al que se le ocupo una papelina con 0, 212 gramos de heroína.

b- En la tarde del día 6 de mayo de 2013 y en la calle Isidro Romero a Humberto , al que se le ocupo una papelina con 0, 233 gramos de heroína.

c- En la mañana del día 8 de mayo siguiente y en la avd. de la Atlántida, a Sergio , ocupándosele una papelina con 0, 212 gramos de heroína.

La heroína intervenida tenía un precio de venta en el mercado ilícito de 109 euros.

El acusado padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína, sustancias de las que es consumidor habitual desde el año 1994, lo que afecta levemente a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE . Y asi, los agentes policiales que han declarado en el juicio, en los que no se aprecia causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues los tres primeros únicamente conocían al acusado por motivos profesionales y el cuarto no lo conocía de nada, además de que el propio acusado a preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que no conoce a los agentes que lo detuvieron, no tuvieron ninguna intervención antes con él), relatan de manera contundente y precisa como ven al acusado realizar las ventas de heroína relatadas en los hechos probados los días 29 de abril y 6 y 8 de mayo de 2013.

Manifestando así el agente nº NUM004 , en relación al 29.4.2013, que ese día les comisionó el jefe para que detectaran la presencia de Mateo por la zona, lo detectan en su moto, estaciona en la Avenida Atlántica con Ferreiro, se acerca un individuo y realizan un intercambio, que él se encontraba al otro lado de la calle y lo vio con claridad, siguen al comprador y le ocupan las sustancias, aclarando este agente, a las preguntas de la defensa de porqué afirman que fue un intercambio, y si no podían simplemente haberse saludado dándose la mano, que detectan que es un intercambio porque si alguien te da la mano no la vuelves a introducir rápidamente en el bolsillo y Mateo se guarda algo en el bolsillo y el otro cerro fuertemente la mano y cuando lo paran llevaba la papelina aún en la mano.

También en relación con este intercambio declara el agente nº NUM005 , que afirma que no presenció el intercambio, que le avisan los compañeros que se había producido y siguió e interceptó al comprador y le ocupa la sustancia.

Ambos agentes reconocen su intervención en el acta-denuncia obrante al f. 11 de las actuaciones, previa exhibición de la misma.

En relación con el intercambio del día 6.5.2013, declara en el plenario el agente policía nº NUM006 , que manifiesta que intervino en un acta y el día de la detención, que el día del acta el acusado tenía una zona de actuación limitada, por Bouzas, lo vieron en un callejón esperando, se acercó a él un comprador y hacen un intercambio, que él se encontraba a la distancia de cruzar la calle, estaba enfrente, no tuvo duda de lo visto, los compañeros siguen al comprador y le ocupan la papelina. También declaran al respecto los agentes nº NUM007 y NUM005 , que manifiestan ambos que ellos no observan el intercambio, sino que, avisados por el observador, siguen al comprador y le intervienen la sustancia. Ambos agentes, exhibida, reconocen su intervención en el acta -denuncia obrante al folio 12.

Por último, y respecto del intercambio del día 8.5.2013, declara el agente policial número NUM007 , que manifiesta que el dia de la detención estaban en las inmediaciones del domicilio del acusado y lo observaron salir en su coche, lo siguieron y vieron a un individuo en actitud de espera, se paró al lado de él y el individuo se acercó a la ventanilla del vehículo y el acusado saco algo del bolsillo que le entregó al otro, que lo recoge y mete la mano en el bolsillo, marchándose, avisan y ellos paran al comprador y en el mismo bolsillo llevaba solo la papelina que le incautaron, asegurando que vió perfectamente el movimiento.

Reconoce, exhibida, su intervención en el acta-denuncia obrante al folio 10, manifestando que se corresponde con la del dia de la detención y que intervino él como observador.

También el agente policial nº NUM006 reconoce su firma en el acta-denuncia obrante al F. 10, manifestando que en este caso él no vio el intercambio, que lo ven con el coche, van detrás de él y en la zona alta de la Avenida Atlántida, calle Castañal, se para, a él lo avisan del intercambio, paran al comprador, que fue positivo, y luego lo detienen (al acusado), manifestando el agente NUM005 que, cuando lo avisaron que se había producido, detiene al acusado y participando también en la detención el agente nº NUM007 .

Es cierto que declaran en el plenario en condición de testigos Don Humberto , a quien se le incauta la bolsita de heroína el 6.5.2013, y Don Hermenegildo , a quien se le intervino el 29.4.2013, y que ambos reconociendo que los había parado uno y otro día, respectivamente, la policía y les había incautado una papelina de heroína, sustancia de la que ambos afirman ser consumidores, manifestaron que no se las había vendido el acusado, pero sus declaraciones carecen de toda credibilidad para este tribunal, habida cuenta de sus estrechas relaciones con el acusado, del que ambos manifiestan ser amigos desde la infancia, lo que hace ya poner en duda su imparcialidad, pero muy especialmente , en relación con Humberto , por las contradicciones internas en las que incurre en su declaración frente a lo que había declarado en Instrucción, contradicciones que, puestas de manifiesto en el plenario y leída su declaración en Instrucción, no obtuvieron una explicación razonable. Así, dice que el día que lo intercepto la policía estaba en la parada del bus, que antes se había encontrado con Mateo que iba en la moto y se saludaron dándose la mano señalando que ese día habían ido unos amigos a pillar a Pontevedra, y ello cuando en su declaración de 27.6.2013 (F. 57 Y 58), de la que se le dio lectura en el plenario, había manifestado que la bolsita que le intervino la policía la había comprado a los gitanos en el centro de Vigo, que no hizo ningún intercambio con nadie que pilotase un ciclomotor. Se saludó con un colega del barrio que se llama Mateo (no sabe más datos de Mateo ), iba en moto, pero no sabe si era grande o pequeña, Mateo solamente paró para que el declarante cruzara, no se acercó a Mateo para hacer ademán de intercambiar nada. Ni le entregó nada, ni Mateo le dio nada. El Mateo que saludó es Mateo y le conoce de toda la vida de ser del barrio. Manifestando, preguntado por la razón de esas contradicciones, primero que no declaró en el Juzgado y luego que recuerda su declaración, pero no recuerda estar en el juzgado, que la droga no la compró en el Centro de Vigo, que cree que dijo que la compró en Pontevedra, que si que le dio la mano, que él cree que dijo eso.

Y respecto de Hermenegildo , porque, además de su relación de amistad con el acusado, por cuanto no da explicación alguna al hecho de haber sido observado por el agente NUM004 realizando una operación de intercambio con el acusado, con el que dice que únicamente estuvo charlando, sin hacerse entrega de nada. Pero es que, además, el anexo obrante al F. 77, elaborado por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas de la dependencia de Sanidad de Vigo, no impugnado por la defensa, concluye que las muestras de heroína analizadas (las intervenidas a Hermenegildo , Sergio y Humberto ) pertenecen a una misma partida. La naturaleza y peso de las sustancias intervenidas a Humberto , Hermenegildo y Sergio se tuvieron como probadas por las actas de recepción obrantes a los folios 63 a 65 o 71 a 73, y certificados analíticos obrantes a los folios 74 a 76, toda vez que el resultado de los análisis no ha sido impugnado.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas resulta del informe pericial de tasación obrante a los folios 90 a 92, ratificado en el plenario por el perito, Policía Nacional nº NUM004 .

Que el acusado padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína y su condición de consumidor habitual de tales sustancias desde el año 1994, resulta probado por el informe médico-forense obrante a los folios 43 y 44, 81 y 82.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, heroína, incluida en las listas I y IV de la Convección Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del CP , del que resulta responsable criminal en concepto de autor, arts. 27 y 28 de la norma citada , Mateo , por los 3 actos de venta de heroína a terceros que se tuvieron como probados.

TERCERA.- En la ejecución del delito concurre en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción. La S. T.S. 205/2001 de 12 de febrero razonaba que 'Hemos declarado que ( STS 628/2000 ): 'en la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas 'en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva'. El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional, en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal'. En tal sentido, también, ss. T.S. 1778/2000 de 21 de noviembre y 1007/2000 de 5 de junio, entre otras'.

Por ello, en el presente caso, probado que el acusado padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína, tal adicción ha de calificarse como grave por la propia naturaleza de las sustancias (pertenecientes a la categoría que se ha dado en denominar drogas duras) y la antigüedad de la misma, lo que permite inferir la alteración de algún modo de las facultades volitivas. El tipo de delito cometido, tráfico en pequeña escala, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional, caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar, total o parcialmente, los gastos del propio consumo, la adicción grave y la relación causal de ésta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2. del CP .

CUARTO.- En relación a la determinación de la pena, el padecimiento de drogodependencia de Mateo , que supone una mayor dificultad en que el acusado observe un comportamiento adecuado a la norma y considerando que la cantidad de heroína objeto de las ventas no es significativa, se impondrá la pena de prisión en su extensión mínima de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) Y MULTA DE 109 EUROS (equivalente al valor de la droga, según el informe pericial de tasación) Se acuerda la destrucción de la droga incautada por ser un bien de tráfico ilícito ( STS 418/2001 de 21 de marzo ).

QUINTO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del CP han de ser impuestas al acusado.

Por lo expuesto

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Mateo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD -ya definido- con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 109 euros, condenándolo igualmente al pago de las costas del Juicio. Se decreta la destrucción de la droga incautada.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.