Sentencia Penal Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 319/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

audiencia provincial de palma de mallorca
Sección nº 2
Rollo: 319/2016
JUZGADO: De lo Penal núm. 3 de Palma de Mallorca PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado
número 301/2016
APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.
SENTENCIA NÚM. 243/2016
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ILMOS. SRES/AS MAGISTRADO/AS.:
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Dña. María del Carmen González Miró
Dña. Ana Cameselle Montis
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En Palma de Mallorca, a 3 de noviembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado número 301/2016 se dictó sentencia con fecha 15 de septiembre de 2016 con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Casiano y Francisco como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 10 meses prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. A efectos del cumplimento de la pena de prisión se declara abonado el tiempo que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa. En concreto desde el día 15 de junio de 2016 hasta la fecha.

Manténgase a los condenados en situación de prisión provisional. Y conforme al artículo 504 LCRIM y en el caso de que esta resolución fuera recurrida póngase en conocimiento de la Sala de Apelación que el tiempo de prisión provisional de los acusados no podrá ser superior a la mitad de la condena efectivamente impuesta y que en su caso deberán ser puestos en libertad, en el caso de que siguieran preventivos, el día 15 de mayo de 2017. Firme esta resolución remítase testimonio de esta resolución, respecto del condenado, Casiano al Juzgado de lo Penal número 3 de Getafe (ejecutoria 441/14) y respecto de Francisco al Juzgado de lo Penal número 12 de Vitoria (ejecutoria 1927/15) a efectos de revocar las suspensiones de penas privativas de libertad que estaban acordadas en dichas ejecutorias. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación por ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso que deberá ser presentado en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, ante este Juzgado de lo Penal. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que el día 15 de junio de 2016 los acusados, conjuntamente y guiados con ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron al domicilio de María Consuelo sito en la CALLE000 número NUM000 de Marratxi y una vez allí tras llamar varias veces y comprobar que no se encontraba nadie en el mismo, el primero de los acusados, Casiano , se puso unos guantes y saltó al interior del chalet, donde mediante empleo de un objeto punzante tipo destornillador, manipuló la ventana que da al salón de la casa y accedió al interior de la vivienda, haciendo suyos una serie de joyas que se encontraba en la cómoda del dormitorio principal, abandonando acto seguido el citado lugar a través de una ventana situado encima del fregadero de la cocina, mientras que el otro acusado, Francisco , permanecía en el interior de un vehículo Mini Cooper, en actitud vigilante, para abandonar el lugar a la carrera. Vecinos de la perjudicada observaron al primero de los acusados dentro del domicilio de aquella y requirieron telefónicamente la presentencia de Policías Locales que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos. A su llegada, sorprendieron a uno de los acusados que estaba saltando a otra vivienda contigua y desde ahí hacia la calle, en su huída se deshizo de las joyas sustraídas y posteriormente fue alcanzado y detenido por los agentes. El otro acusado que se hallaba en las inmediaciones, estacionado con el vehículo, esperando al otro, fue también detenido.

Tras la detención, ni los agentes de la Guardia Civil ni los vecinos del lugar encontraron las joyas, las cuales fueron encontradas por una vecina en el jardín de su casa días más tarde.

Los acusados llevan privados de libertad desde el día 15 de junio de 2016. En el momento de los hechos Casiano había sido ya condenado en virtud de sentencia firme de 16 de enero de 2013 por delito de robo con fuerza en casa habitada y también había sido condenado por sentencia firme de 21 de julio de 2014 por delito de robo con fuerza, encontrándose en el momento de los hechos la pena de prisión impuesta por aquel delito suspensa.

Y Francisco había sido condenado en virtud de sentencia firme de 2 de octubre de 2010 por un delito de robo con violencia cuya pena también se hallaba suspendida en el momento de los hechos.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/ la Procurador/a D./Dña. Esperanza Nadal Salom en representación de D. Casiano y D. Francisco solicitando se dictase otra sentencia condenando a sus representados a la pena de nueve meses y un día de pena privativa de libertad.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrado María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Casiano y a Francisco como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de un año y diez meses de prisión.

Interpone recurso la defensa de los acusados por infracción de ley.

No cuestionando los hechos probados la defensa discrepa acerca de la rebaja penológica correspondiente al grado de perpetración. Estima el recurrente que estando ante una tentativa inacabada debe reducirse la pena en dos grados.

La punición de la tentativa está prevista en el art. 62 del Código Penal , conforme al cual a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

El legislador faculta la rebaja en -uno o dos grados- en función si los hechos son encuadrables en la denominada tentativa inacabada o incompleta por un lado o acabada. La tentativa inacabada consiste en la realización por el autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito. En tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por el sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito que debieran de producir el resultado y aquel sin embargo no llega a producirse.

Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a coger todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad. Con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial, nos dice la STS de 21 de septiembre de 1990 , que la inacabada se diferencia de la tentativa acabada o frustración (eliminada como tal en el actual Código Penal) precisamente porque el apoderamiento del 'hábeas' no se ha materializado. La STS de 2 de julio de 1990 citando a la de 28 de enero de 1989 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina 'tentativa inacabada' y la segunda 'tentativa acabada' y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos (en el mismo sentido, STS de 17 de febrero de 1982 , 20 de septiembre de 1985 , 20 de marzo de 1986 y 9 de diciembre de 1987 ). La STS de 24 de mayo de 2001 para el siguiente relato de hechos probados '' Sobre las diecisiete horas del día veinte de febrero de mil novecientos noventa y ocho, X D.N.I. núm...., mayor de edad, sin antecedentes penales, tras escalar el muro que rodea la vivienda y huerta anexa situada en el número... de la calle R., de Carrizal de Ingenio, propiedad de Y atravesando la huerta o patio accedió al interior de dicha vivienda, apoderándose de diversas prendas de ropa y herramientas, objetos recuperados al ser sorprendido el acusado por Z ' concluye que el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que fue sorprendido cuando se daba a la fuga con los objetos sustraídos.

En la Jurisprudencia menor en el delito de robo con fuerza en casa habitada se ha estimado la tentativa inacabada en casos tales como no se llegó a abrir la puerta de la vivienda ( SAP Madrid 27-2-2009 ), forzando la verja del chalet y siendo sorprendidos ( SAP Malaga 7-11-2001 ), y la acabada en casos tales como los acusados que habían conseguido apoderarse de la mochila, y fueron sorprendidos por la policía cuando ya se iban a marchar del lugar, lo que impidió que pudieran disponer de la mochila aprendida ( SAP La Rioja de 12 marzo 2012 ).

Del relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la policía acudió inmediatamente al ser requerido por un vecino, al llegar 'sorprendieron a uno de los acusados que estaba salgando a otra vivienda contigua y desde ahí hacia la calle, en su huída se deshizo de las joyas sustraidas...'. Es evidente pues que se había producido el apoderamiento patrimonial y si no consiguieron el resultado pretendido fue porque fue sorprendido cuando ya estaba saliendo de la casa.

No obstante lo anterior en algunas sentencias del Tribunal Supremo, después de reconocer la doctrina general de disminución en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, se ha señalado que sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el «peligro inherente al intento», dicho criterio general podría verse alterado, pero mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (TS 14-5-04).

En el caso que nos ocupa es cierto, como afirma el recurrente que los acusados comprobaron que no se encontraba nadie en la vivienda, así el relato de hechos probados afirma que llamaron varias veces y comprobaron que no se encontraba nadie. Ahora bien, STS 629/98 de 8 de mayo recuerda que la 'ratio essendi' de la agravación en el robo en casa habitada consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada , pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida. Es claro que el peligro al patrimonio fue elevado pues cuando la policía acude ya está saliendo a la vivienda contigua con los objetos sustraídos. Los autores eran dos, uno entró en la vivienda y se apoderó de los objetos y otro le esperaba en un coche, lo que habría podido facilitar la huida, uno de los acusados había permanecido en al vivienda, con el peligro que conllevaba de que hubiese podido aparecer un morador ( aunque no estuviese cuando se inició la acción delictiva) y producido ya la afectación en el ámbito de protección e intimidad del domicilio. No se aprecia pues ninguna circunstancia excepcional que conlleve que pese a que la tentativa es acabada, deba rebajarse en dos grados la pena.

Así pues la pena en grado inferior , conforme a los arts. 240, 241.1 y 70.2 estaría en el arco penológico de un año hasta dos años menos un día.

Ya dentro del grado inferior la pena concurre en ambos acusados la agravante de reincidencia, por lo que la pena impuesta de un año y diez meses de prisión. Atendido el art. 66 del Código Penal cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito, por tanto la imposición de la pena de un año y diez meses de prisión, es ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- No apreciando temeridad ni mala fe en el recurso procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

La Sala de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procurador/a D./Dña. Esperanza Nadal Salom en representación de D. Casiano y D.

Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en Procedimiento Abreviado 319/2016 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Así por ésta, nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente, testimonio al rollo para su archivo y certificación al Juzgado de Instrucción, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doña Carolina Costa Andrés Letrada de la Administración de Justicia , del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite .