Sentencia Penal Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 742/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO CUATRO DE JAEN

P.A. NÚMERO 128/2016

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 742/2016

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 243

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 128/2016 , por el delito de Quebrantamiento de condena procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Andújar rollo de apelación nº 742/2016siendo acusado Arcadio , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Rojas Marín y defendido por el Letrado Sr. Aguayo Liébana, siendo apelantes el Ministerio Fiscal y el acusado, a su vez parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 128/2016 se dictó, en fecha 20 de junio de 2016, Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'Queda probado y así se declara expresamente que, mediante Sentencia 263/2011, de 20 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Jaén , se impuso al acusado, por un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 CP , la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Macarena , así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la misma, durante 4 años, y prohibición de entrada, estancia y residencia en la localidad de Andújar durante 5 años, y por un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.4 CP , la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de Macarena , así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de la misma durante 4 años, y prohibición de entrada, estancia y residencia en la localidad de Andújar durante 5 años. Asimismo, a fin de controlar el cumplimiento de dichas prohibiciones, se acordó la imposición y colocación de medios telemáticos de control, en la referida resolución judicial. Siendo así que el día 21 de abril de 2013, tras hacerle al acusado los apercibimientos oportunos y explicarle el funcionamiento del mentado dispositivo, se le colocó la correspondiente pulsera. Pese a ello y a las advertencias hechas por el Juzgado, el acusado hizo caso omiso a las mismas, por cuanto el día 18 de marzo de 2014 no cargó la batería del dispositivo de localización; se aprecia una separación de brazalete el día 19 de abril de 2014; se comunicaron incidencias consistentes en llamadas perdidas los días 6, 14, 15, 19, 23 y 27 de abril, 6, 10 y 24 de mayo y 6 de junio de 2014'.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguienteFALLO:'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Arcadio como autor criminalmente responsable de:1) Un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Con imposición de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Instrucción n.º 1 de Andújar.'

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por el Ministerio Fiscal y por la representación de Arcadio , respectivamente, formalizaron en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 3 de octubre de 2016 quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia condenatoria por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP recurre en apelación el Ministerio fiscal, que considera que conforme a lo solicitado en sus conclusiones definitivas deben calificarse los hechos por el tipo del art. 468.3 CP y ser castigados con la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, y también recurre el acusado, alegando infracción del art. 468.2 y error en la valoración de la prueba, en tanto no resulta acreditado que se haya aproximado a la víctima ni entrado en la zona de exclusión, debiendo considerarse las alertas de la pulsera electrónica como meras incidencias técnicas, por lo que no probada la intención de quebrantar la pena de alejamiento impuesta debe ser absuelto de dicho delito.

SEGUNDO.- Se combate la sentencia tanto por la calificación de los hechos como por la valoración de la prueba.

En cuanto a la calificación jurídica, los hechos que se imputan al acusado es el mal uso del dispositivo de control de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima así como de entrada y residencia en Andújar, penas impuestas en sentencia de 20-06-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén , habiéndosele colocado la pulsera el 21 de abril de 2013 en el seno de la ejecutoria para controlar el cumplimiento de dichas prohibiciones, habiéndose recibidos diversas incidencias del Centro Cometa (una de descarga de batería, una separación de brazalete y diez de llamadas perdidas), en ninguna de las cuales hay entrada por el acusado en las zonas de exclusión fija y móvil establecidas.

No cabe, por tanto, apreciar quebrantamiento de la pena del art. 468.2 CP , como estima la sentencia, por cuanto no ha quedado acreditado con los informes del Centro Cometa la vulneración de la prohibición de aproximación a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre la víctima ni de entrada en la localidad de Andújar, encontrándonos ante otras incidencias relacionadas con la utilización del dispositivo de control electrónico instalado al acusado para el control del cumplimiento de aquella.

Tales hechos han venido sido sancionados por la mayoría de las Audiencias Provinciales como delito de desobediencia del art. 556 CP , pues como razona ej. AP Castellón, 11-07-2012: 'Así las cosas, la sola infracción -sea voluntaria o por dejadez- de las normas de uso del dispositivo GPS de control de la pena o medida, podrá tener en cada caso una incidencia en función de la finalidad perseguida. (...)En el caso de estar el dispositivo acordado para la ejecución de la pena concreta de prohibición de acercamiento conforme al art. 48 CP , en que no cabe la sustitución por otro tipo de pena que permita la seguridad de la víctima, solo procedería la respuesta de la inculpación por delito de desobediencia, una vez que el controlado ha sido avisado de lo que supone el incumplimiento de los cuidados precisos para el funcionamiento correcto del aparato que lleva puesto, o en su caso haya sido avisado de la incidencia y por ejemplo recibido la orden de que cargue de inmediato la batería, o en su caso que se vuelva a colocar el dispositivo que se hubiere quitado o desprendido.'A similar conclusión llegan las Sentencias de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Junio de 2012 , de Granada, Sec. 2 ª de 25 de julio de 2014 , de Guipúzcoa de 31 de marzo de 2014 , Cáceres, Sec. 2ª, de 10 de marzo de dos mil catorce , y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 20 de Diciembre de 2012 ,que señala: 'la instalación de una pulsera electrónica no es una medida en sí sino una forma de control de la medida que realmente es la prohibición de acercamiento...impuesta', postura que califica como mayoritaria dentro de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, 'citando a título de ejemplo, en la sentencia de la de Valencia de 27 de marzo de 2012 , que habla, en relación a los dispositivos electrónicos de 'mantenimiento del control de las medidas de protección mediante el dispositivo electrónico',las de Madrid de 6 de abril de 2011, 13 de junio de 2011 ó 29 de junio de 2012, de Las Palmas de 23 de febrero de 2012 y 21 de diciembre de 2011, de Santa Cruz de Tenerife de 28 de abril de 2011, de Vizcaya de 5 de octubre de 2010, de Soria de 1 de febrero de 2010 ó de Alicante de 26 de diciembre de 2008. Con lo que difícilmente si el dispositivo electrónico es un mero instrumento de control de la medida puede producirse un quebrantamiento de condena con su retirada o manipulación, ya que dicho quebrantamiento queda limitado al incumplimiento de la medida en sí...' y califica jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal ...'.

Con la reforma operada por la Ley 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015, se introduce un tipo específico de desobediencia aplicado a los quebrantamientos de medidas cautelares, de penas o de medidas de seguridad, regulado en el art. 468.3 CP , de ahí que el Ministerio Fiscal modificara en conclusiones definitivas la calificación, provisional por un delito continuado de desobediencia ( art. 556 y 74 CP ) a definitiva por un delito de quebrantamiento del art. 468.3 CP , aplicable por ser más favorable al reo, que tipifica la inutilización o perturbación del normal funcionamiento de los dispositivos técnicos dispuestos para el control de cumplimiento de penas, medidas de seguridad o cautelares, que no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento.

Dicho tipo específico castiga tanto conductas activas (inutilizar o pertubar su funcionamiento) como omisivas (no llevarlo consigo o no adoptar las medidas exigibles para su correcto funcionamiento), en todos los casos con carácter intencionado, siendo la finalidad eludir u obstaculizar el cumplimiento de las penas o medidas de prohibición.

En el caso, las actuaciones imputadas al acusado se refieren a omisiones, por separarse del brazalete o no adoptar las medidas exigibles para su correcto funcionamiento (no cargar la batería o no contestar las llamadas del Centro Cometa), por lo que ha de quedar acreditado para ser condenado por este delito que se trate de omisiones voluntarias con el fin de impedir el control del cumplimiento de las prohibiciones.

Pues bien, en cuanto a verificar el incumplimiento por parte del condenado de las instrucciones de funcionamiento y en su caso mantenimiento de la pulsera electrónica, no constan en las actuaciones las citadas instrucciones, así como que de ellas fue instruido con comprensión absoluta el condenado cuando se le instaló, así como el correspondiente informe técnico sobre el correcto funcionamiento de elemento electrónico.

Además de lo cual, respecto a las incidencias concretas informadas por el Centro Cometa, no hay ninguna alarma de entrada del penado en zona de exclusión, aproximación a la víctima, entrada en la localidad de Andújar o alerta de presión del 'botón de pánico', y la explicación dada por el acusado es plausible, al encontrarse el mismo trabajando en una obra en construcción en Jaén cuando se registra la descarga de la batería, durante una hora (entre las 14,28 y 15,37 horas del día 18 de marzo de 2014), de camino de regreso a Villanueva de la Reina cuando se produce un corte de señal del dispositivo (entre las 22,45 y 23, 00 horas del 19 de abril de 2014) y nueve llamadas perdidas (días sueltos de abril,mayo y junio), cuando se encontraba trabajando en Jaén, por lo que pudo no oírlas con el ruido o faltar la cobertura.

No se deduce una actuación imputable a título de dolo en las dos incidencias aisladas de separación del brazalete o falta de carga de batería ni una falta de colaboración en la resolución de las incidencias por llamadas perdidas, al no quedar probado que dejara de atenderlas de forma consciente, y porque no consta que se activaran medidas de protección a la víctima, habiéndose aportado un parte de intervención de sustitución del dispositivo de 1 de agosto de 2014, que sugiere la posibilidad de alguna deficiencia, por lo que no se considera que hay prueba suficiente del quebrantamiento y por tanto, debe ser absuelto.

Se estima así el recurso del acusado.

TERCERO.-En consecuencia habrá de revocarse la sentencia condenatoria y declararse de oficio tanto las costas de la instancia como las de la alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Fiscal yestimando el interpuesto por la defensa del acusadocontra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 128/2016,debemos revocardicha resolución,acordando en su lugar la absolución de Arcadio de un delito de quebrantamiento,declarándose de oficio las costas de la primera y de la segunda instancia.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.