Sentencia Penal Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 437/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000243/2016

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 17 de noviembre del 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 437/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido Nº 80/2016, seguido por un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal ,siendo apelante,D. Luciano , representado por la Procuradora de los Tribunales AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y asistido por el Letrado D. JOSÉ CARLOS GORGOJO FERNÁNDEZ, habiendo intervenido elMinisterio Fiscalen la representación que la Ley le otorga.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de abril de 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó, en el citado procedimiento, sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Luciano , como autor responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a:

a.- La pena de 10 meses y 17 días de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años, 6 meses y 3 días, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

d.- La prohibición de aproximarse a Felisa , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 100 metros durante el plazo de 2 años.

e.- La prohibición de comunicarse con Felisa y establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio

informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 2 años.

f.- Abonar 1/5 parte de las costas del presente procedimiento, sin inclusión de las costas de la Acusación Particular representada por Felisa .

2.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Luciano del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , del delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal y del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a estos delitos.

3.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Felisa del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , del que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a este delito.

4.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLAROde oficio las 4/5 partes de las costas del presente procedimiento.

5.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOmantener la orden de protección acordada por auto de fecha 1 de abril de 2.016, en cuanto a la prohibición impuesta a Luciano de acercarse a Felisa , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a menos de 100 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta tanto se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el cumplimiento de las citadas prohibiciones, cesando estas medidas en fecha 31 de marzo de 2.018, caso de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha.

6.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOreducir la distancia de la prohibición de acercamiento acordada por auto de fecha 1 de abril de 2.016 a 100 metros, librando los oficios necesarios y haciendo las anotaciones que procedan para la efectividad de esta decisión, sin esperar a la firmeza de esta sentencia.

7.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOdejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la prohibición de acercamiento a María Luisa impuesta a Luciano en el auto de fecha 1 de abril de 2.016, librando los oficios necesarios y haciendo las anotaciones que procedan para la efectividad de esta decisión.

8.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOremitir testimonio de esta sentencia, sin esperar a su firmeza y una vez sea firme, indicando ambas circunstancias, al Juzgado de lo Penal Número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a los efectos que procedan en su Ejecutoria Número 222/2.015.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'."

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Luciano .

En el trámite del art. 790.5 de la LECrim ., el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

QUINTO.-Se admiten y se dan por reproducidoslos hechos declarados probadosde la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Luciano , mayor de edad,

mantenía en fecha 31 de marzo de 2.016, una relación sentimental con Felisa , conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 Número NUM000 de Tudela.

SEGUNDO.-El día 31 de marzo de 2.016, sobre las 09,15 horas, Luciano y Felisa se encontraban en el domicilio que compartían, sito en la CALLE000 Número NUM000 de Tudela, cuando, por razones que se desconocen, Luciano comenzó a discutir con Felisa , propinándole varios golpes en la cabeza, mordiéndole en la mano derecha y propinándole un puñetazo en la zona costal.

TERCERO.-Como consecuencia de la agresión indicada, Felisa sufrió unas lesiones consistentes en contusión occipital, contusión torácica y estigmas en mano derecha tipo mordedura, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia médica y que tardaron en alcanzar la estabilidad lesional 1 día, que no fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

CUARTO.- Luciano fue condenado por Sentencia de fecha 12 de marzo de 2.015, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 2 de Las Palmas de Gran Canaria , por la comisión de dos delitos de maltrato no habitual del artículo 153 del Código Penal .

QUINTO.-Por medio de comparecencia celebrada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Tudela, el día 11 de abril de 2.016, Felisa renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos.

SEXTO.-En el acto del juicio, Luciano renunció a la acusación formulada en su día frente a Felisa ."

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condenó a Luciano como autor de un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal de conformidad con la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos probados. Análisis de la prueba para su acreditación.

Antes de entrar a analizar los hechos por los que finalmente se formula acusación, debe dictarse una sentencia absolutoria, sin más trámites, a favor del acusado Luciano respecto al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , al delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal y al delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal de los que venía siendo acusado, dada la retirada de la acusación respecto a los mismos, lo que supone en aplicación del principio acusatorio el dictado de una sentencia absolutoria, sin más trámites. Lo mismo cabe decir respecto a Felisa por el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , ya que aunque la misma era inicialmente acusada, dada la retirada de la acusación en el acto del juicio por parte de la única parte que mantenía la acusación frente a ella, no cabe otra solución que la de dictar una sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables. Estos pronunciamientos se hacen necesarios, formalmente, dado que no existe resolución judicial alguna en la que se acuerde su absolución, a pesar de la retirada de las acusaciones.

Dicho lo anterior y respecto a los únicos hechos y delito que se califican, los hechos probados son constitutivos de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , por las siguientes razones:

1.- Los elementos integrantes del tipo penal contemplado en el artículo 153 son:

a) La causación de un menoscabo físico, por parte del acusado, en la persona de su víctima ( artículo 153 del Código Penal ), o incluso maltrato, sin causar lesión ya que el tipo delictivo no lo exige.

b) Un ánimo 'laedendi' o de causar lesión, alojado en el ánimo del agresor.

c) La circunstancia objetiva de actuar el sujeto activo frente a persona unida en relación matrimonial o en análoga relación de afectividad.

d) El Número 3 del mismo artículo regula un subtipo agravado, permitiendo la imposición de la pena superior en grado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- El delito se perpetre en presencia de menores.

- El delito se perpetre utilizando armas.

- El delito se cometa en el domicilio común.

- El delito se cometa en el domicilio de la víctima.

- El hecho se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código.

-El hecho se realice quebrantando una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza (que las del artículo 48 del Código Penal ).

2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados.

Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió el día 31 de marzo de 2.016, a quien era su pareja sentimental, Felisa , cuando se encontraban en el domicilio común, concretamente propinándole varios golpes en la cabeza, mordiéndole la mano derecha, además de propinarle un puñetazo en la zona costal.

Los medios de prueba para acreditar estos hechos son, además de la falta de declaración del acusado, más allá de la negación de hechos que hace en el momento de hacer uso del derecho a la última palabra:

a.- Declaración de Felisa .

Ésta manifiesta, en síntesis, que estaba con el acusado en casa. Se levantó y fue a despertar al acusado. Éste se levantó alterado, le tiró una zapatilla, le cogió de la ropa, le pegó un puñetazo en el costado y un mordisco en la mano. En ese momento estaba al teléfono la madre del acusado, a quien colgó el teléfono. Llamó al 112, y apareció la Policía Foral, encontrándose el acusado hablando con su madre. La testigo se encerró en el balcón hasta que apareció la Policía Foral. Fue al médico, el mismo día de los hechos. A consecuencia de la agresión, sufrió una lesión en la mano y un golpe en el costado.

b.- Declaración testifical del Agente de Policía Foral con Número de Identificación NUM001 .

Este Agente declara, en síntesis, que recibieron aviso para acudir a un domicilio, donde se había producido una disputa de una pareja y él le había encerrado a ella en el balcón. Llegaron aproximadamente en 10 minutos. El testigo habló con la Sra. Felisa , quien le contó lo ocurrido, le enseñó las marcas en los dedos, los arañazos, además de un fuerte golpe en el costado que pudieron apreciar, al estar la zona enrojecida. El acusado no reconoció que hubiera agredida a la Sra. Felisa , ni presentaba síntoma alguno de estar influenciado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, ni presentaba lesión alguna. La vivienda estaba revuelta y la Sra. Felisa podía marcharse de casa voluntariamente.

c.- Prueba documental y pericial.

Consta:

- En los folios 19 a 22 del procedimiento, las fotografías realizadas por la Policía Foral a Felisa , donde se pueden apreciar unas lesiones en su costado y mano.

- En el folio 26 del procedimiento, el informe médico de urgencias de Felisa , emitido el mismo día 31 de marzo de 2.016, a las 11,30 horas, donde se objetivan unas lesiones consistentes en 'contusión costal derecho (no se observa lesión externa, pero tiene dolor a la palpación en parrilla costal), herida contusa en espacio interdigital (entre 3er y 4º dedo), mano derecha, erosión en falange distral de 1er dedo de la mano iqda, dolor en zona occipital, aunque no aprecio lesión externa', y donde se indica que las lesiones les han sido causadas por 'su pareja'.

- En el folio 52 del procedimiento, el informe médico forense de sanidad, emitido el día 1 de abril de 2.016, donde se objetivan unas lesiones consistentes en 'estigmas tipo mordedura en mano derecha. Contusión torácica (no le han realizado radiografía que lo objetive). Contusión occipital', valorando el tiempo de curación en 1 día, sin secuelas.

Por consiguiente, nos encontramos con dos versiones contradictorias sobre lo ocurrido, la del acusado (que en el derecho a la última palabra niega la agresión) y la de la inicialmente denunciante, lo que no conlleva automáticamente el dictado de una sentencia absolutoria, ya que la sola declaración de la denunciante es medio de prueba suficiente para poder dictar una sentencia condenatoria. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras).

Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco.

Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Tales requisitos son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole. En este caso, no se acredita razón alguna que ponga en duda el cumplimiento de este requisito, ya que el hecho de hallarnos ante una crisis de pareja no priva de valor probatorio a las declaraciones de los miembros de la pareja, ya que de seguir esta teoría en todos los supuestos de crisis de pareja habría que privar de valor probatorio a las declaraciones de sus miembros.

Fuera de esta ruptura de la relación de pareja, ni se alega, ni se prueba, que la declaración de la Sra. Simón pueda estar movida por un ánimo de venganza, espurio o de resentimiento hacia el acusado, por lo que se entiende cumplido este primer requisito.

2º Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

Son varios los datos periféricos que dan verosimilitud al testimonio de la víctima.

Concretamente:

a.- Lesiones.

Existe prueba suficiente de la realidad de las lesiones en la persona de la víctima, concretamente el informe médico de urgencias unido al folio 26 del procedimiento, además de las fotografías realizadas por la Policía Foral (folios 19 a 22 del procedimiento) y la propia declaración que hace el Agente de la Policía Foral con Número de Identificación NUM001 que afirma que observaron las lesiones, además del informe médico forense. Estas lesiones son plenamente compatibles con el mecanismo lesional que relata Felisa , siendo alguna de ellas muy específicas, concretamente la mordedura en la mano, que el médico forense describe como 'estigmas tipo mordedura', siendo difícil pensar que se la causara de un modo diferente al que ella relata. Estas lesiones son objetivadas, además, de manera inmediata a que se produzca la agresión, lo que evidencia su relación de causalidad con la agresión por parte del acusado.

b.- Inmediata comunicación a la Policía Foral.

La Policía Foral acudió inmediatamente hasta el domicilio de la pareja y la denunciante les relató lo ocurrido, pudiendo observar los Agentes las lesiones que presentaba la misma, además de ser ella quien llamó, formulando denuncia inmediatamente.

3º Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

También se cumple este requisito, ya que no se aprecia variación sustancial alguna entre lo declarado ante la Policía Foral cuando acudió al domicilio, como posteriormente cuando interpuso la denuncia, ni posteriormente en sede judicial en su declaración en fase de instrucción y la posterior declaración en el juicio oral.

No impide tener por cumplido este requisito que la víctima formulara acusación, posteriormente la retirara y pretendiera en el plenario volver a convertirse en acusación particular, ya que tales conductas si bien no son aceptables procesalmente, no constituyen dato suficiente para privar de valor probatorio a su declaración, pudiendo responder estas actitudes a razones diferentes a que los hechos no ocurrieran tal y como se relata, estando éstos suficientemente verificados por datos objetivos, como se ha expuesto.

En este sentido, indicar, dando respuesta a la manifestación del acusado en el derecho a la última palabra sobre el compromiso de la Sra. Felisa de no prestar declaración en el plenario, que una vez que el mismo había retirado la acusación frente a la Sra. Felisa y ésta dejaba de ostentar la condición de acusada, estaba obligada a prestar declaración como testigo, no pudiendo acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que presentó denuncia y formuló escrito de acusación, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.015 , 6 de junio de 2.015 y 11 de diciembre de 2.015 .

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la víctima, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad, produciéndose la agresión de manera directa, sin que conste que la denunciante le agrediera en modo alguno.

La agresión tal y como ha quedado probada evidencia la concepción machista y de relaciones de poder del hombre sobre la mujer que tiene el acusado, no habiéndose alegado, ni probado que la agresión se produjera en un ámbito diferente a este tipo de relaciones, produciéndose la agresión por un enfado del acusado por haber sido despertado por la Sra. Felisa .

2.3.- No se pone en duda que existiera una relación sentimental entre acusado y víctima, en la fecha de comisión de los hechos, tal y como afirma la Sra. Felisa y no niega el acusado.

2.4.- Los hechos se cometieron en el domicilio familiar, extremo que manifiesta la víctima, habiendo acudido la Policía Foral y encontrado al acusado en el domicilio común, lo que permite aplicar el subtipo agravado del número 3 del artículo 153 del Código Penal ."

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Luciano solicitando de esta Audiencia Provincial dicte en su día Sentencia por la que, con estimación íntegra del presente Recurso, revoque la Sentencia de instancia, acordando su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Como primer motivo del recurso alega 'Infracción por no aplicación del Artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', señalando que 'es un hecho acreditado que la Sra. Felisa y el acusado Sr. Luciano , convivían junios manteniendo una relación análoga a la conyugal. Por tanto, se encuentra comprendida en los supuestos recogidos en el mencionado artículo 416 de la Lecrim . a la hora de poder acogerse a la dispensa de no declarar contra quien mantiene una relación de convivencia análoga a la conyugal', y añade:

"No obstante lo anterior, en el acto del Juicio Oral donde la Sra Felisa depuso como testigo, no se le informó previamente por parte del Juez de instancia, de 1a posibilidad de acogerse a dicho derecho antes de comenzar el interrogatorio, dándose en consecuencia una evidente vulneración por no aplicación de lo dispuesto en el articulo 416 del Cuerpo legal mencionado, estando el Órgano judicial en presencia de una obligación impuesta legalmente cuando el testigo se encuentre comprendido en alguno de los supuestos contemplados en el mismo.

Todo lo anterior adquiero mayor relevancia si cabe, cuando la propia Sra. Felisa , con carácter previo a la celebración del Juicio Oral, había retirado la denuncia y había renunciado expresamente a todas las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por los hechos objeto de enjuiciamiento.

En este sentido, la STS de 20 de febrero de 2.008 (EJ 2008, 1416), declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo includa en el ámbito del art. 416, sin que fuera advertida de su derecho, precisando igualmente que esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o Juez de instrucción.

Precisa dicha Sentencia seguidamente, que en la actualidad predomina el criterio de establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de las dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Finalmente, concluye: 'En definitiva y atendiendo a le doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el articulo 261 6 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puedo renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores: 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así, en tales casos, el Tribunal debe verificar con la prueba subsistente si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia."

El motivo así planteado debe desestimarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia recurrida ( SSTS 14 de julio de 2.015 , 6 de junio de 2.015 y 11 de diciembre de 2.015 ).

En este sentido, especial atención merece la STS núm. 449/2015 de 14 julio (RJ 20153695) por referirse a un supuesto, como el que nos ocupa, en el que la víctima retiró la acusación particular que venía ejercitando; cuestión que aborda y resuelve en su fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

"El segundo motivo , por igual cauce que el anterior denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo se sostiene que la víctima, la ex pareja del condenado, Irene , ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el Plenario se le instruyó de su derecho a no declarar según disponen los arts. 416 y 707 de la LECriminal (LEG 1882, 16) , y que por tanto, su declaración no puede ser tenida en cuenta, debiendo ser eliminada del acervo probatorio de cargo, lo que lleva, según la tesis del recurrente a un vacío probatorio de cargo incapaz de sostener la condena contra el recurrente ya que los solos puntos de asistencia y los testimonios de referencia no tienen la consistencia suficiente para soportar y justificar la condena.

Hay que recordar que el art. 416-1º de la LECriminal declara exentos de la obligación de declarar, entre otras personas a 'la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial' con el agresor. Exención que tiene naturaleza constitucional como se acredita con el art. 24-2º, último párrafo, de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

La cuestión que plantea el recurrente se refiere, en definitiva, acerca de si la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de la obligación de testificar recogida en el art. 416-1º LECriminal --en el mismo sentido, el art. 707 de la LECriminal --.

Una variante de la cuestión a decidir, es si la víctima de violencia de género que ella misma ha iniciado con una denuncia de actuación judicial puede ampararse con posterioridad en la dispensa de la obligación de declarar tanto durante la instrucción como en el Plenario, y enlazado con ello, qué validez puede tener la declaración incriminatoria de la víctima sobre su agresor sin haber sido previamente advertida de su derecho a no declarar.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala no fue uniforme , contabilizándose diversas sentencias que llegaban a resultados diversos que no es el momento de citar, porque con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme acerca de esta cuestión, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 (JUR 2013, 147509) en relación a la interpretación que deba dársele a la exención de declarar prevista en el art. 416-1º de la LECriminal , y partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima , adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria.

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto' . Se exceptúan:

A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso .

Las SSTS 304/2013 de 26 de Abril (RJ 2013 , 4396 ) y 854/2013 de 30 de Octubre (RJ 2013, 7463) aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar , que en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416- 1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes.

De acuerdo con esta decisión, y trasladando la misma al caso presente, con el examen de los autos verificamos los siguientes datos:

1- Irene denunció en la Comisaría Provincial de Oviedo el día 6 de Julio de 2012 a su pareja, al recurrente Luciano por malos tratos y por delito contra la libertad sexual. Allí no fue informada de su derecho a no declarar contra su pareja, lo que por otra parte sería contradictorio con la clara y libre iniciativa de Irene de ser denunciante.

2- Al folio 70 y siguientes se le instruyó a Irene de sus derechos en sede judicial, con ocasión de su comparecencia para ser oída en declaración el 7 de Julio de 2012. En dicho momento no se le instruyó del derecho de eximirse de declarar de acuerdo con el art. 416-1º LECriminal .

3- En virtud de petición de parte --folio 100--, por Decreto de 18 de Julio de 2012 se solicitó de los Colegios de Procuradores y Abogados la designación de turno de oficio en favor de Irene para ejercer la Acusación Particular .

4- De acuerdo con la petición efectuada, los Colegios Profesionales concernidos nombraron abogado y procurador a Irene para actuar como Acusación Particular en el proceso contra su ex pareja --folio 105--.

5- Por Diligencia de Ordenación de 20 de Julio de 2012, se tuvo por hecha la doble designación de procurador y abogado para el ejercicio de la Acusación Particular por parte de Irene --folio 106--.

6- Obran en la fase de instrucción diversas peticiones de la Acusación Particular ejercida por Irene en relación con la causa que se estaba instruyendo, y asimismo, resoluciones del Sr. Juez Instructor resolviendo peticiones de la Acusación Particular, -- folios 112 y siguientes, 175 y siguientes, 179 y siguientes, 186 y siguientes y 240 y siguientes--.

7- Obra comparecencia llevada a cabo por la propia Irene el día 26 de Septiembre de 2013 -- un año después de haber estado ejerciendo la Acusación Particular-- en la que se retira del ejercicio de las acciones penales y civiles .

8- En el Plenario, antes de su interrogatorio fue preguntada por el Sr. Presidente de las Generales de la Ley, y en concreto sobre la existencia de cualquier clase de relación con el procesado manifestando, quedando recogido en la grabación, que la respuesta de Irene fue 'ahora nada, era su compañera sentimental' .

El Tribunal sentenciador valoró la declaración de Irene en el Plenario --f.jdco. segundo de la sentencia-- en los siguientes términos:

'....Tales declaraciones resultan coincidentes con las vertidas en el Plenario y si bien en su actitud se refleja una tendencia de no perjudicar al acusado en correspondencia con la renuncia que formuló en la instrucción, mantuvo la ausencia en el relato fáctico consignado...' .

En este escenario debemos declarar que en la medida que la víctima, Irene , ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular . Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia , y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular , por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo , y la declaración de Irene en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo."

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso alega'Error en la valoración de la prueba, y vulneración del artículo 24 de la Constitución del Derecho a la presunción de inocencia' conforme a la siguiente argumentación:

"Lo único que ha quedado acreditado en los hechos enjuiciados del presente procedimiento, es que la Sra. Felisa y el Sr. Luciano , mantuvieron una discusión el día 31 de marzo de 2.016, pero en modo alguno ha quedado acreditado que las escasas lesiones que presentaba la Sra. Felisa fueran causadas por el Sr. Luciano . Tanto el pequeño mordisco que presenta, así como el leve golpe que refiere en el costado, pudieron ser causados perfectamente de cualquier otra forma que no fuera por la intervención del Sr. Luciano . En el fruto de la discusión, la Sra. Felisa pudo causarse dichas lesiones de cualquier forma, un pequeño golpe con un mueble, con la puerta del balcón, de manera totalmente fortuita e inconsciente en ese momento.

Por otra parte, la declaración del Agente de la policía foral se limita a recoger las manifestaciones de la propia Sra. Felisa , declarando expresamente que cuando llega al lugar él no aprecia ningún tipo de agresión, que el Sr. Luciano se encuentra tranquilo, y un dato muy significativo como es el hecho de que es la propia Sra. Felisa les abre la puerta, lo cual significa que no se encontraba encerrada en el balcón, cosa harto difícil por otra parte por que ningún balcón ofrece la posibilidad de encerrase en el mismo, y disponiendo de libertad absoluta para poder haber abandonado la vivienda, lo cual habría sido lo más lógico si hubiera sufrido cualquier tipo de agresión.

En consecuencia, no puede establecerse como prueba válida para sustentar una Sentencia condenatoria la declaración del Agente de la Policía Foral, toda vez que, insistimos, se limita a manifestar lo que la Sra. Felisa refiere, sin que pueda establecerse en modo alguno su veracidad, siendo perfectamente posible que tales hechos, en aquel momento, pudieran no haber sido referidos con toda veracidad.

En cuanto al informe del médico forense, donde se objetivan las lesiones, tampoco es una prueba concluyente e irrefutable de que las mismas hubieran sido causadas por el Sr. Luciano , puesto que son referidas por la propia Sra. Felisa en cuanto al estigma de la mordedura, y sin que se hayan realizado pruebas que objetiven la lesión de la contusión torácica, resultando imposible objetivamente hablando, que un puñetazo dado en el costado únicamente tarde un día en estabilizarse dicha lesión.

Es decir, dicho informe sólo puede referir unos síntomas o apreciaciones, pero nunca el origen de los mismos y, en ningún caso, que hayan sido provocados por el acusado."(sic).

El motivo así planteado, en el que se entremezclan las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente y al error en la apreciación de la prueba, debe ser igualmente desestimado pues la condena impuesta al recurrente se ha basado en prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el acto del juicio oral, y suficiente atendiendo las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que ha sido razonada y razonablemente valorada por el Juzgador 'a quo' en los términos que hemos trascrito literalmente, sin atisbo alguno de arbitrariedad y conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

Recordaremos, a estos efectos, que conforme a reiterada jurisprudencia, para que opere el principio de presunción de inocencia es preciso que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

Basta la lectura de la sentencia recurrida, para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio, como son, según se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, además de la declaración prestada por la víctima, y a la que el Juzgador «a quo» ha otorgado plena credibilidad, la declaración prestada como testigo por el agente de la Policía Foral número NUM002 ; fotografías realizadas a la víctima; informe médico de urgencias e informe médico forense de sanidad, lo que proporciona un cuadro probatorio más que suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio que se recurre; en tanto que, respecto de las reticencias que el recurrente plantea a la credibilidad de la testigo-víctima, debemos señalar que, conforme al criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 283/2003, de 24 de febrero , se trata de una cuestión «ajena a la presunción de inocencia, ya que esa ponderación forma parte intrínseca y sustancial de la valoración de la prueba que corresponde en exclusiva al juzgador, cuando de pruebas personales, practicadas a su presencia, se trata, sin que a las partes procesales les esté permitido invadir el privativo campo que la Ley atribuye al juzgador ( art. 117 CE y 741 LECrim ) como no sea para acreditar que el resultado valorativo de tales elementos probatorios es irracional o arbitrario»; y, en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1341/2003, de 17 de octubre , recuerda que «el derecho a la presunción de inocencia se vulnera, como sabemos, tan sólo cuando la conclusión condenatoria se alcanza sin disponer de material probatorio válido suficiente como fundamento para la convicción del Tribunal, racionalmente motivada sobre ese material. En tanto que la concreta opción valorativa por la que el Juzgador 'a quo' decida decantarse, respecto de ese material probatorio válido, es materia en exclusiva reservada a aquél».

En cuanto a la aptitud del testimonio de la víctima como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, debemos recordar, asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras muchas, sentencias de 9 de abril de 2003 , 23 de mayo de 2002 y de 5 de febrero de 2.001 ), que dicha declaración tiene valor de prueba testifical siempre que se practique con las debidas garantías, siendo también hábil, por sí sola, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; siendo también ésta la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Constitucional, como recuerda, entre otras muchas resoluciones, en auto nº 23/2004,de 26 de enero , en los siguientes términos: 'Pues bien, desde la óptica del derecho fundamental en examen, debemos reiterar, una vez más, que 'las declaraciones la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se llevan a cabo con las debidas garantías ( STC 201/1989 , AATC 937/1986 , 1.023/1986 , 208/1987 , 335/1987 , 344/1987 y 961/1987 )' ( STC 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3). Se ha indicado también en esta sede que la declaración de la víctima realizada en el plenario puede erigirse en prueba de cargo y que la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador ( SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 169/1990, de 5 de noviembre, FJ 2 y, más recientemente, 16/2000, de 31 de enero , FJ 2). Los órganos judiciales que han conocido de la causa han conferido mayor credibilidad a tales pruebas que a la versión facilitada por el propio recurrente. Nuestra limitada actuación en lo que toca al derecho a la presunción de inocencia se circunscribe a comprobar que, como aquí ha ocurrido, 'haya habido una actividad probatoria de cargo válida y que la resolución judicial no haya sido arbitraria, irracional o absurda' ( STC 96/2000, de 10 de abril , FJ 9). Por tal motivo, hemos de considerar que el motivo de amparo carece de un mínimo contenido constitucional que requiera una resolución sobre el fondo del asunto [ art. 50.1.c) LOTC ], por lo que acordamos, sin más trámite, la inadmisión de la presente demanda de amparo y el consiguiente archivo de las actuaciones.'

Por ello, cuando en el recurso, como aquí acontece, lo que se cuestiona es la credibilidad que el Juzgador 'a quo' ha otorgado a la declaración prestada por la víctima, y no la fuerza inculpatoria de su declaración objetivamente considerada, prueba directa de los hechos, debe precisarse, respecto de las conocidas pautas indicadas por el Tribunal Supremo 'a la hora de valorar el testimonio incriminatorio de la víctima cuando éste constituye el único elemento probatorio de cargo', que el propio Tribunal Supremo ha puesto 'especial énfasis en que las reseñadas no son exigencias de obligado cumplimiento por los Tribunales sentenciadores de instancia, sino -como hemos dicho- indicaciones o pautas orientativas en relación a la valoración de estas pruebas en supuestos como el presente. Y ello es así porque la función de valorar la prueba practicada en el juicio corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el que se realizó la actividad probatoria según los artículos 117.3 CE y 741 LECrim , que efectúa esa función valorativa en conciencia y en términos de soberanía, sin que ni al Tribunal Superior ni a las partes les esté permitido en el proceso casacional(y lo mismo cabe decir en el recurso de apelación conforme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida en Sentencias de 10 de diciembre de 2002 -RJ 2003/473 - y 15 de enero de 2004 , entre otras muchas)entrar a revisar la valoración realizada por el juzgador de instancia como no sea en el específico ámbito de la irracionalidad de la conclusión valorativa alcanzada cuando éste resulte ilógica, absurda o arbitraria. No debe olvidarse, por otra parte, que, como aquí acontece, lo que los recurrentes cuestionan es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante y no la fuerza inculpatoria de las declaraciones de ésta objetivamente consideradas, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.' ( STS de 23 de mayo de 2002 ).

En relación a este supuesto error en la apreciación de la prueba, debemos recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por dicho Juzgador, sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación.

En conclusión, por todo lo anteriormente expuesto y razonado, procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECr , aplicable este último por razón de analogía, habiéndose desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DÑA. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA, en nombre y representación de Luciano , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio Rápido nº 80/2016,debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.