Sentencia Penal Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1102/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001102/2015

NIG: 3502641220100004783

Resolución:Sentencia 000243/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000194/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Gonzalo

Perito Paulino

Apelante Luis Miguel Sergio Santos Suarez Elena Henriquez Guimera

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27/6/2016

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 194/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 1102/2015 , por un delito de robo con fuerza en las cosas contra D. Luis Miguel ; siendo parte el referido acusado y el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado menor referido y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 27/11/2015 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Luis Miguel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya calificado, concurriendo la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y costas de este proceso .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado y del Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, solicitando nuevas pruebas, la defensa de Luis Miguel , siendo admitidos los recursos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'PRIMERO: Queda acreditado y así se declara que Luis Miguel , titular del DNI nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, como autor de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas en virtud de las Sentencia firmes de 15 de noviembre de 2006 y 21 de febrero de 2010, en hora no determinada pero, en todo caso, entre las 22:00 horas del día 9 de abril de 2010 y las 11:45 horas del día siguiente, se encontraba en la calle Alfredo Nobel, en el término municipal de Telde cuando se dirigió hacia el vehículo de la marca Peugeot, modelo 206, con matrícula ....-KNL , propiedad de Indalecio y, una vez allí, tras fracturar la ventanilla delantera izquierda del citado coche, penetró en su interior y sustrajo una radio CD, dos amplificadores y dos altavoces de la marca Sound Stream.

SEGUNDO: Los daños ocasionados en el vehículo fueron determinados pericialmente en la cantidad de 323,57 euros, si bien el perjudicado hizo posterior renuncia de las acciones civiles que pudieran corresponderle, además de haber recuperado la totalidad de los efectos de su propiedad que le fueron sustraídos.

TERCERO: En el momento de los hechos Luis Miguel padecía una psicopatología de trastorno orgánico de la personalidad asociado al consumo de estupefacientes que generó una patología psiquiátrica dual, la cual podría haber causado una disminución permanente de sus capacidades volitivas e intelectivas en grado leve, y en un grado moderado-alto en los períodos más activos de la misma, si bien no ha quedado acreditado que sus facultades se encontraran totalmente anuladas.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación procesal del acusado Luis Miguel se basa en los motivos de error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación, en primer lugar, de la eximente completa de enajenación mental del acusado, prevista en el artículo 20-1º del CP ; o, alternativamente de la atenuante muy cualificada del artículo 21-1 º y 21-7º en relación con el artículo 20-1 ; en segundo lugar, de la atenuante del artículo 21-1º CP ; en tercer lugar, de la atenuante de confesión del artículo 21-4 º; y, en cuarto lugar, de la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5º del CP .

Alega como cuestión previa el apelante que se han conculcado las garantías procesales y su derecho a la defensa al inadmitir la juzgadora la prueba testifical de la madre del acusado y al verificarse a través de videoconferencia la declaración pericial del médico forense.

Y, añade que la juzgadora de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba al no aplicar la eximente completa de enajenación interesada por la defensa, valorando incorrectamente la prueba documental aportada, consistente en los informes psiquiátricos del acusado, de los que se infiere que sufre esquizofrenia paranoide crónica desde 2009, con lo que es por tanto inimputable.

Así mismo, sostiene que es de aplicación la atenuante de drogadicción del artículo 21-2 del CP considerando que la misma no es incompatible con la del artículo 21-1º del CP y que procede estimar ambas, partiendo de que el informe médico forense concluye que de la documentación aportada se puede desprender un abandono de su medicación asociada al abuso de consumo de cannabis.

Sobre la atenuante de confesión del artículo 21-4º del CP alega el recurrente que procede su aplicación porque concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia y en concreto el acusado reconoce su participación antes de que el procedimiento se dirija contra el mismo por los hechos que aquí nos ocupan, sin que ni siquiera hubiera sospechas de la autoría del mismo.

Y, respecto de la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21-5º del CP alega el apelante que gracias a la voluntad reparadora del acusado la víctima pudo recuperar todos los efectos sustraídos e incluso renunció a cualquier indemnización por los daños ocasionados, tasados en 323 euros.

Por todo ello, solicita se anule la sentencia de instancia y se absuelva al acusado por aplicación de la eximente del artículo 20-1º del CP , al ser este inimputable; alterantivamente, solicita se estima la atenuante muy cualificada del artículo 21-1 del CP en relación con la eximente del artículo 20-1 del CP y la atenuante del 21-7 del CP , con la concurrencia adicional de las atenuantes del 21-2º, 21-4º y 21-5º y se condene al acusado a una pena de localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad, en virtud de las reglas de los artículos 66 y 68 del CP , por los que procede rebajar en 2 o 3 grados la pena prevista en el artículo 240-1º del CP .

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de la defensa salvo en lo que respecta a la estimación parcial del mismo con base a que al haberse apreciado una eximente incompleta se debió rebajar la pena, en este caso, un grado y luego aplicar la agravante de reincidencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del CP .

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que por el apelante se alega, como de pasada, la vulneración del derecho de defensa y de las garantías procesales al inadmitir la juzgadora de instancia la prueba testifical de la madre del acusado y verificarse a través de videoconferencia la declaración pericial del médico forense, vamos a pasar a examinar someramente las irregularidades denunciadas y sus posibles consecuencias procesales.

En relación al derecho a la prueba y al derecho de defensa hay que recordar la doctrina jurisprudencial, reiterada y pacífica que al respecto se recoge en la STS 759 de fecha 25/11/2014 cuando señala que ' Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 381/2014 de 21.5 , 179/2014 de 6.3 , 64/2014 de 11.2 , entre las más recientes, la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'.

Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar', de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a 'quo' podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 ).

Por tanto de verificarse la circunstancia de que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4 , 1545/2004 de 23.12 , 1031/2006 , 1107/2006 , 281/2009 , 1373/2009 , 154/2012 , SSTC. 212/90 de 20.12 , 258/2007 , 174/2008 , 121/2009 , 80/2011 .

Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).'

Y, sobre el quebranto de las garantías procesales y sus eventuales consecuencias, la referida STS 759/2014 con cita de las SSTS. 689/2014 de 21.10 , 849/2013 de 12.11 , 566/2008 de 2.10 , precisa que 'la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'

Sentado lo anterior, en el caso presente no se advierte irregularidad procesal alguna por parte del órgano de enjuiciamiento, para lo cual basta decir que la prueba testifical inadmitida esta mas que correctamente denegada, por cuanto pese a que la diligencia se propone en tiempo y forma y que por la defensa se hace constar oportunamente la correspondiente protesta por la inadmisión, dicho medio de prueba se considera inútil, innecesario e irrelevante para los extremos que la parte dice querer acreditar y que no son otros que la concurrencia de la eximente de enfermedad mental del acusado, en el bien entendido que el testimonio propuesto, de la madre del acusado, nada puede aportar para ilustrarnos sobre dicho particular, que por definición requiere en su caso de la opinión experta de un profesional que dictamine sobre la patología psiquiátrica del mismo y su relación con las capacidades del sujeto, sin que el apelante aporte razón convincente alguna sobre la pertinencia de la prueba.

Como tampoco observa la Sala infracción alguna de las garantías procesales por haberse practicado mediante videoconferencia la prueba pericial médico- forense, pues aunque no desconocemos e incluso muchas veces incluso lo sufrimos, las eventuales disfunciones, o cuanto menos limitaciones, de dicho medio tecnológico, cuyas ventajas superan no obstante las incomodidades, todo hay que decirlo, nos parece del todo ppunto exagerado y fuera de lugar pretender sostener ahora, cuando ni siquiera se formuló protesta en forma en su momento, que ello haya causado efectiva indefensión material a la defensa apelante, pues fuera de inconvenientes puntuales, de mas molestias que otra cosa, lo cierto es que se respeta plenamente los principios de inmediación, oralidad y contradicción y para nada se vulnera pues el derecho de defensa.

TERCERO: Y, entrando ya en los motivos de fondo del recurso, examinaremos, en primer términ,o la concurrencia de la eximente de enajenación invocada por el apelante, expresamente desestimada por la juzgadora de instancia.

Hay que recordar que artículo 20-1º del Código Penal , establece la exención de responsabilidad criminal del que 'al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

Como sea que la propia sentencia de instancia considera que concurre la atenuante del artículo 21-1º en relación con el artículo 20-1º, ambos dos del Código Penal , el núcleo del debate se centra pues en la concurrencia de la eximente completa invocada por la defensa.

Como señala la SAP de Girona de fecha 23/12/2013 : 'En el art. 20. 1º CP EDL1995/16398 se estipula que 'Están exentos de responsabilidad criminal... El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión '; añadiéndose en el art. 21. 1ª CP EDL1995/16398 que ' Son circunstancias atenuantes... Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'.

La apreciación de la eximente o de la atenuante de inimputabilidad o de modificación de la imputabilidad basadas en el estado mental del sujeto ha sido condicionada desde antiguo por la jurisprudencia a la existencia de un doble requisito o elemento, el elemento biológico o patológico, o sea una anomalía o retraso mental (oligofrenias, demenciaciones) o una enfermedad neurológica (epilepsia) o psíquica (esquizofrenia, paranoia, psicosis maníaco-depresiva, neurosis con reservas), y el elemento psicológico, o sea el efecto perturbador de la capacidad intelectiva o/y volitiva del sujeto que produce aquella base patológica en el momento de cometer el hecho delictivo y en relación con ese hecho delictivo concreto; doble requisito que exige ahora expresamente el número 1º del artículo 20 del Código Penal EDL1995/16398 . Dependerá pues la apreciación o no de eximente, semieximente, o atenuante basada en el estado mental del sujeto de la trascendencia o intensidad del elemento patológico, pero también de los efectos psicológicos que esa anomalía o alteración psíquica haya producido sobre las capacidades intelectiva y volitiva del sujeto en el momento de cometer el hecho delictivo y en relación con ese hecho'.

La STS de fecha 5/2/2014 nos recuerda que 'el método seguido por el Código Penal EDL1995/16398 en esta materia supone que no solo es preciso identificar, como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión. En la STS num. 29/2012 se hacía referencia a esta cuestión señalando que en la práctica resulta muy complejo '...,establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud '. Y continuaba diciendo esta Sala en esa resolución, que, en esas ocasiones, '... se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 EDJ2009/234659 ; 983/2009, de 21-9 EDJ2009/234662 ; 90/2009, de 3-2 EDJ2009/19077 ; 649/2005, de 23-5 EDJ2005/108841 ; 314/2005, de 9-3 EDJ2005/40667 ; 1144/2004, de 11-10 EDJ2004/159663 ; 1041/2004, de 17-9 EDJ2004/143937 ; y 1599/2003, de 24-11 EDJ2003/177033 , entre otras muchas) '.

La STS de fecha 13/11/2012 , con cita expresa de la STS de fecha 19/12/2011 que contiene un completo resumen de la valoración que a esta Sala le han merecido los trastornos de la personalidad, en relación a la imputabilidad señala que 'En la STS num. 1363/2003, de 22 octubre EDJ2003/146616, se decía que 'como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo EDJ2001/9102)', para terminar recordando que 'en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general'.

En la STS num. 696/2004, de 27 de mayo EDJ2004/51848 , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, 'en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido'.

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre EDJ2002/59905, se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

La STS num. 1363/2003 EDJ2003/146616, ya citada, terminaba recordando que 'por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas ( Sentencias de 12 EDJ1985/1527 y 27 de marzo de 1985 EDJ1985/1852 , 27 de enero EDJ1986/854 , 1 de julio EDJ1986/4603 y 19 de diciembre de 1986 EDJ1986/8471 , 6 de marzo de 1989 EDJ1989/2492 o 5 de noviembre de 1997 EDJ1997/8602). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, y en directa vinculación con los hechos ocurridos, han sido valorados como eximentes incompletas ( Sentencias de 10 EDJ1984/5085 y 25 de octubre EDJ1984/5415 y 14 de noviembre de 1984 EDJ1984/5815 , o 16 de noviembre de 1999 EDJ1999/33610).

En la STS 588/2010 de 22-6 EDJ2010/122294, se recordaba que las anomalías psíquicas conocidas por trastornos de la personalidad, se caracterizan precisamente por su veracidad y según su intensidad, podía apreciarse una eximente incompleta o una atenuante analógica ( STS 753/2011 de 7-5 ).

Así en supuestos graves, generalmente asociados a otras patologías han sido valorados como eximentes incompletas ( STS 1363/2003, de 23-10 EDJ2003/146616). Como resumen, con mención de la calificación de la OMS y de la ampliación efectuada por el vigente Código Penal EDL1995/16398 se concreta en las STS 879/2005, de 4-7 EDJ2005/119240 que esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado, en general, la atenuante analógica reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial gravedad o está asociado o acompañado de otras anomalías como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía...etc.'.

Y, en el mismo sentido la STS de fecha 15/5/2012 destaca que 'como hemos dicho en STS 1172/2001 de 10-11 , la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS 1400/99 de 9-10 EDJ1999/33699) precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 EDJ2005/40667 ) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22-3 EDJ2001/7344 -, 332/97 de 17-3 EDJ1997/2777 ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19-7 EDJ2004/135125 ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14-5 EDJ2008/73128 ).

No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19-7 EDJ2007/127524).

Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre EDJ2002/59257, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentates por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido... que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal EDL1995/16398 está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400 EDJ1999/33699).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal EDL1995/16398 había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'' ( STS. de 20/01/93 , núm. 51 EDJ1993/268 ).'

En el caso que enjuiciamos basta decir que del informe pericial obrante a los folios 171 y 172 de autos, ratificado en el plenario por el médico forense que lo suscribe, resulta que el acusado presenta una patología psiquiátrica tipo dual que disminuye las capacidades intelectivas y volitivas del afectado en grado de leve a moderado.

Ello nos lleva a rechazar la eximente completa que pretende la defensa, porque vemos que nada apunta ha que hubiese una anulación plena de las facultades volitivas y cognitivas, en el bien entendido que el dictamen pericial mencionado limita la afectación a una alteración de leve a moderada y descarta rotundamente una afectación completa.

A lo que hay que añadir que la Sala comparte, además, el acertado razonamiento de la jueza de lo penal, cuando rechaza precisamente esa anulación total de las capacidades del acusado que propugna la defensa a partir de la concreta mecánica comisiva imputada al acusado, de la que se desprende con inequívoca claridad que este para nada tenía completamente suprimidas sus facultades.

Y, es que, como destaca con su un natural agudeza la apreciada magistrada de lo penal: 'Sostiene la defensa que debe acordarse la libre absolución del acusado habida cuenta por los padecimientos del mismo no conocía de la ilicitud del hecho cometido. Aporta determinada documental médica que efectivamente revela que el acusado padece una esquizofrenia crónica paranoide y epilepsia con trastorno orgánico de la personalidad. No obstante lo anterior, sin negar que el mismo padezca una enfermedad mental, no se considera que sea de tal naturaleza como para eximir completamente de responsabilidad. Al contrario, le afecta, pero considerándose que se trata de una atenuante, pero no de eximente completa, y ello por lo que se expondrá a continuación:

- La enfermedad, como se acaba de exponer existe. Se recoge no sólo en toda la documentación aportada por la defensa, sino que igualmente fue recogida y apreciada en el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio, y que obra a los folios 171 y 172 de las actuaciones. La misma, según se recoge en este último informe, podría haber causado una disminución permanente de sus capacidades volitivas e intelectivas en grado leve, y en un grado moderado-alto en los períodos más activos de la misma.

- Se considera que es una atenuante pero no una eximente porque el propio acusado conoce lo que hizo aquél día. De haber tenido afectadas plenamente sus capacidades no sólo no se acordaría del hecho, sino tampoco de detalles como haber roto la ventana, de los efectos que4 sustrajo, del hecho de haber vendido alguno de ellos y otros no.....Lo cierto es que lo reconoce en el acto del juicio. Y no sólo reconoció ese hecho, sino igualmente en sede policial, cuando prestó declaración, en fecha 14 de abril de 2010, (folios 25 y ss de las actuaciones) reconoció varios más: supo responder a preguntas efectuadas sobre diversos robos en varios lugares y sobre los distintos efectos sustraídos en cada uno de ellos. Supo diferenciarlos y conocía de cada uno de ellos, por lo que difícilmente se puede afirmar que en ese momento tuviera sus facultades anuladas o afectadas totalmente.

- Igualmente destacar que los dos testigos, compradores de alguno de los efectos sustraídos, a quienes le fueron vendidos los altavoces y el amplificador, D. Clemente y D. Isidro , manifestaron que en el momento en que el ahora acusado les procedió a la venta de los mismos estaba 'normal'. No apreciaron que tuviera problema de tipo alguno, no observaron ninguna anomalía que les hiciera sospechar que esa persona tuviera algún problema mental o de cualquier otro tipo, no notaron nada raro en él que les hiciera sospechar. El ahora acusado se encontraba en plenas facultades para 'negociar' la venta de los efectos. Les manifestó a los compradores que esos objetos eran suyos, les dijo que 'se los quería quitar' y fijó un precio. Difícilmente una persona que se encuentre con sus capacidades anuladas por la enfermedad que padece puede llevar a actuar de dicha manera y más aún hasta el punto de ser capaz de 'engañar' a los compradores haciéndose pasar por el propietario legítimo de los objetos.

- El médico forense además en el acto del juicio vino a decir que existe una responsabilidad atenuada desde el momento que hay una afectación de sus capacidades de leve a moderada, pero sostuvo con rotundidad que una persona que realiza el acto, que procede a la venta de efectos, que la negocia con total normalidad, es imposible que en ese momento tuviera, a pesar de sus padecimientos, las capacidades totalmente anuladas.

Además, si bien reconoce que él no ha dado el diagnóstico, que el mismo ya existe, y que su función es valorar la información previa, sí que sostuvo que la esquizofrenia paranoide no afecta de forma permanente a la capacidad de la persona a no ser que se encuentre en un estado desestabilizado, y de lo expuesto, resulta evidente, que al menos cuando suceden los hechos, no fue así.

Sostuvo la defensa que el médico forense no es psiquiatra, que ha de dotarse mayor valor a la documental por el mismo aportada, pero es que no sólo no ha propuesto, si lo consideró oportuno, al médico que elaboró el mismo, sino que de todos modos, ello no hubiera cambiado el hecho de la existencia de un diagnóstico que no se pone en duda. Pero una cosa es la enfermedad que puede padecer y otra muy distinta es determinar en que estado se encontraba en el momento de suceder los hechos. El que una persona padezca esquizofrenia no significa que no pueda llevar una vida normal, tiene sus episodios de inestabilidad, pero no tiene porqué encontrarse en un permanente estado de 'no saber' lo que hace.

Así, no se considera que exista la eximente completa alegada por la defensa, sino, como se adelantó, una atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP .'

Y, de otro lado hay que recordar que la prueba de la circunstancia corresponde a quien la invoca, con lo que es la defensa que alega la inimputabilidad la que debe de probar cumplidamente la misma, habida cuenta que como señala la STS de fecha 21/2/2013 'es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Sin que de la documental aportada por la defensa se desprende, más allá del diagnóstico de la patología que presenta el acusado, la efectiva existencia de esa anulación total y completa de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado que pretende el recurrente.

Por todo ello, considera la Sala que no procede la aplicación de la eximente completa del artículo 20-1º del CP , habida cuenta que la prueba practicada, correctamente valorada por la magistrada de lo penal, revela de modo inequívoco que la alteración que el mismo presentaba de sus capacidades intelectivas y volitivas era, ciertamente leve y como mucho moderada, pero desde luego no completa, lo que de suyo excluye la exoneración de responsabilidad penal que pretende el apelante.

CUARTO: Como tampoco puede prosperar el recurso en lo que concierne a la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º en el bien entendido que del propio informe médico forense antes citado se infiere que la patología psiquiátrica que presenta el acusado está relacionada con una psicopatología de transtorno orgánico de la personalidad asociada a consumo de tóxicos, con lo que mal puede disociarse la patología psiquiátrica y el abuso de sustancias estupefacientes, el cual ni siquiera ha quedado debidamente acreditado y de suyo no tiene identidad propia por si mismo, de suerte que carece del menor fundamento duplicar la moderación punitiva cuando ambas atenuantes están en este caso tan intimamente relacionadas y formar parte de una misma alteración, en conjunto considerada, de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, que ya le ha sido cumplidamente reconocida a los efectos correspondientes.

QUINTO: Del mismo modo, no se estima el recurso respecto de la atenuante de confesión.

En relación a la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal , la jurisprudencia de la Sala 2ª, manifestada, entre otras en las sentencias de 25/1/2000 , 29.9 y 3.10.98 , 298/2000 de 4.2 , 415/2000 de 15.3 , 1422/2000 de 22.9 , 1444/2000 de 25.9 , y 1619/2000 de 19.10 , 18/1/2010 Y 11/12/2009 , entre otras muchas, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito.

Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

En la STS de fecha 18/1/2010 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que al procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

Las sentencias del T S de 13.7.98 , 17.9.99 , 13.10.99 , 1579/99 de 10.3.2000 , 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5, han entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Pero que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

Partiendo de la doctrina precedente expuesta y pese a los animosos esfuerzos de la defensa recurrente el motivo del recurso debe ser desestimado de plano, ya que no cabe apreciar la atenuante de confesión por falta del requisito cronológico, puesto que en cualquier caso la confesión a que se refiere el apelante habría tenido lugar una vez ya detenido para declarar como imputado el inculpado, con lo que mal se puede sostener que haya colaborado con la justicia, por lo que no aprecia la Sala razón alguna para otorgarle el beneficio penológico que gratuitamente solicita

Y, es que como pone de manifiesto la sentencia de instancia para descartar la aplicación de la atenuante que nos ocupa 'En virtud de lo expuesto, para que proceda la aplicación de la mencionada atenuante se requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría y en este caso no ha sido así, de ahí que no quepa aplicar dicha circunstancia. No es que el ahora acusado haya acudido a la policía a reconocer la comisión de los hechos, sino que el mismo los reconoce tras haber sido detenido y preguntado al respecto, una vez ya es informado de los hechos de los que se le acusa. Pero es más, la propia defensa justifica, según su informe, la concurrencia de la atenuante en el hecho en que es la madre, y por tanto no el propio acusado, el que le informa a la policía que en su casa hay efectos que no son de su hijo, por lo que no es que el acusado confesara voluntariamente, sino que reconoce los hechos una vez el 'pillado' por dicho motivo.'

SEXTO: Como tampoco cabe apreciar la atenuante de reparación del daño, dela rtículo 21-5ª del CP, invocada como de pasada por la defensa del acusado.

En cuanto al fundamento de dicha atenuante la STS de fecha 29/1/2008 , con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 nos recuerda que 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de setiembre EDJ2004/135118 ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero EDJ2007/15788 ; la STS núm. 179/2007, de 7 de mayo EDJ2007/19757 ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero EDJ2007/2700 , en la que se recogía lo que sigue: 'En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398 , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero EDJ2001/3161 y núm. 794/ 2002, de 30 de abril EDJ2002/13169, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero EDJ2007/17999; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero EDJ2007/8542. En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero EDJ2005/71494.'.

Como señala la STS de 8/2/2007 la finalidad de esta atenuante la constituye la reparación total o parcial (pero nunca simbólica), que debe ser graduada conforme a las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor del delito con objeto de minimizar en los posible sus efectos perjudiciales.

Y, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

Hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que en ocasiones la jurisprudencia ha denegado la aplicación de la atenuante cuando lo efectivamente aportado se considere irrelevante por su escasa cuantía, mientras que en otras si lo ha apreciado, incluso con el carácter de muy cualificada - STS 23/6/2008 -, pero teniendo en cuenta que como destaca la STS de fecha 8/2/2007 ni siquiera todo resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles implica de suyo y sin mas la aplicación automática de la atenuación sino que tendrá que tenerse en cuenta dos elementos, de un lado el 'esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor disminución de pena; y, de otro lado, 'el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuridicidad, tiene que resultar especialmente intenso'.

Por su parte la STS de fecha 27/12/2011 destaca el carácter marcadamente objetivo de la naturaleza de la atenuante al señalar que 'Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2 ; 701/2004 de 6-3 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009 de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 , 1323/2009 de 31-12 ; 234/2010 de 24-3 ; 954/2010, de 3-11 ; 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior EDL1973/1704 dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 EDL1995/16398 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter 'objetivo' de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex postacepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de 'protección objetiva de la víctima', lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P EDL1995/16398 . no lo exija.

Interpretada la doctrina del 'actus contrarius' desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del 'actus contrarius', interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace 'ex delicto' por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5 , y 1112/2007 de 27.12 , esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.'

Pues bien, en el caso que enjuiciamos considera la Sala que no procede la aplicación de la atenuante interesada para lo cual basta decir que asume el criterio de la juzgadora cuando la rechaza con base ha que el acusado, respecto de alguno de los efectos, compareció en su momento en comisaría haciendo entrega de los mismos, pero en relación a otros (los vendidos a los testigos mencionados en la sentencia) su recuperación no fue debida a la intervención del autor del robo, sino a la localización de los mismos por parte de la mujer del denunciante que acudiendo a varios lugares de la zona preguntando por los mismos, se entrevistó con el chico de la peluquería y con su primo y se dieron cuenta que los efectos comprados eran los sustraídos, procediendo ellos voluntariamente a su devolución.

Luego, entiende la Sala que no hay razón para la moderación de la pena.

SEPTIMO: Mientras que, por el contrario, si procede la estimación parcial del recurso en lo que concierne a la individualización de la pena, asumiendo la Sala la tesis del Ministerio Fiscal en el sentido de que conforme al artículo 68 del CP al haberse estimado de aplicación por la propia juzgadora la atenuante del artículo 21-1º del CP procede imponer la pena inferior en 1 o 2 grados a la señalada por la ley, para luego dentro del marco punitivo correspondiente aplicar la misma en su mitad superior conforme al artículo 66-3ª del CP .

En efecto, no podemos olvidar que el artículo 68 del CP expresamente establece que: 'En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .'

Luego, como sea que la atenuante en cuestión es la del nº 1 del artículo 21, no es de aplicación la prudente compensación establecida por la regla 7ª del apartado 1º del artículo 66, a la que se refiere la juzgadora, sino la moderación en 1 o 2 grados prevista en el artículo 68 del CP .

Y, establecida la aplicación de la regla anterior de determinación de la condena cuando se estima la concurrencia de la atenuación prevista en el nº 1 del artículo 21 del CP , procede rebajar en 1 grado la pena prevista en el artículo 240 CP , lo que se estima proporcionado a la intensidad de la disminución de sus facultades mentales que presenta el acusado, con lo que dentro de un marco legal de 6 meses de prisión a 1 año de prisión, finalmente se impone al mismo una pena de 10 meses de prisión, que se considera ajustada a las circunstancias concurrentes.

OCTAVO: Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso interpuesto por a representación de D. Luis Miguel , con la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 27/11/2015 y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Miguel , con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 27/11/2015 e imponemos al acusado una pena de 10 meses de prisión, confirmando los restantes pronunciamientos de la misma.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.