Sentencia Penal Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 19/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2016-0000857
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000019/2016- RECURSOS-T3 -
Dimana del Nº 000169/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante Luciano
Abogado JOSE VICENTE MOLTO MORELL
Procurador CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO
Apelado/s Raquel
Abogado MARIA DEL CARMEN CRESPO BENITO
Procurador ELIA SANVALERO ARMENGOL
SENTENCIA Nº 000243/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
Dª.Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 6 de

junio de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en Juicio Oral número
000169/2013 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 17/12 procedentes del Juzgado de Instrucción
nº 1 de Denia por delito de impago de pensiones. Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante,
Luciano , representado por el Procurador de los Tribunales D. CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO y dirigido
por el Letrado D. JOSE VICENTE MOLTO MORELL; y en calidad de apelados, Raquel representado por
la Procuradora D.ª ELIA SANVALERO ARMENGOL y dirigido por la Letrada D.ª Mª DEL CARMEN CRESPO
BENITO ; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. MARIANA URZAINQUI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:'Queda probado y así se declara que el acusado Luciano , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /74, con un antecedente penal computable a efectos de reincidencia, Sentencia de conformidad del 25-7-08, f. 48-50, del Juzgado de Lo Penal nº. 2 de Benidorm , por este mismo delito y por pensiones de alimentos hasta julio de 2008, dejó de abonar todas las mensualides por alimentos desde agosto de 2008 hasta el actual mes de junio de 2014, lo que asciende, una vez revisadas conforme al IPC por años, a 34.848,21, según se desglosa en el escrito de la parte acusadora que precede a esta Sentencia, obligación de pago dimanante de la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº. 94/03, (no modificada) del 7-4-03 del entonces Juzgado mixto nº. 3 de Denia, en cuantía mensual de 400€, f. 44, con revisión anual conforme al IPC que se ha ido actualizado, pudiendo pagar al menos parte de esas mensualidades dado que en el año 2010 obtuvo rentas brutas (equivalentes a netas porque sufren retención pero después dan derecho a devolución) por 7.739€. f. 90; en 2011 por 11.464,20€, f. 135 siendo el pagador 'PASAM, SA', y en 2012 fué beneficiario de una prestación (que no subvención) por desempleo de 180 días, f. 141, si bien figura 0€ como cuota diaria'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Que reiterando ahora la desestimación a las dos cuestiones previas de cosa juzgada e indefensión en la instrucción, DEBO CONDENAR y CONDENO a Luciano , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /74, con un antecedente penal computable a efectos de reincidencia, Sentencia de conformidad del 25-7-08, f. 48-50, del Juzgado de Lo Penal nº. 2 de Benidorm , por este mismo delito y por pensiones de alimentos hasta julio de 2008, como autor responsable de un delito de Abandono de Familia, Impago de pensiones del art. 227.1 y 3CP , con la agravante apuntada de reincidencia del art. 22.8CP a la pena mínima de multa de 15 meses a razón de 2€/día (900€) con la prevención del art.

53.1CP , es decir, un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas La responsabilidad civil según el apartado 3 de este artículo 127CP , ya que dejó de abonar todas las mensualides por alimentos desde agosto de 2008 hasta el actual mes de junio de 2014, lo que asciende, una vez revisadas conforme al IPC por años, a 34.848,21, según se desglosa en el escrito de la parte acusadora que precede a esta Sentencia, conlleva el devengo del interés legal del art. 576LEC , del 6% desde la fecha de hoy hasta la de su completo pago, por tramos.

Y con expresa condena en costas, también las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Luciano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra .Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- se alega como primer motivo de recurso la nulidad de actuaciones por no haber sido notificado del auto de sobreseimiento libre de las actuaciones de 21-5-2010 y, especialmente, del recurso de reforma interpuesto por las acusaciones pública y privada y el auto estimatorio del mismo y reapertura de las actuaciones de fecha 18-1-2012.

Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional así como de las Audiencias que no puede alegarse la vulneración de normas procedimentales e indefensión cuando la parte que alega dicha contingencia contribuyó a la misma por su actuar erróneo o por su conducta omisiva.

El principio de impulso procesal de oficio no es incompatible sino más bien al contrario con las obligaciones procesales de las partes y su deber de colaboración con los órganos jurisdiccionales que deben coadyuvar e interesarse por la marcha del proceso en el que pretenden la defensa de sus derechos e intereses legítimos, constituyendo jurisprudencia reiterada al respecto que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando esta resulte exclusivamente imputable a la inactividad procesal de las partes ( STC 50/1991 de 11 de marzo ).

Conforme a la reiterada doctrina del TC no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando esta sea debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de quien les representen o defiendan ( STC 12/02/1996 ).

Cierto es que el auto de reapertura tras la estimación del recurso de reforma de las acusaciones no fue notificado al imputado, pero posteriormente a esta resolución se dictaron nuevas resoluciones y, concretamente, el auto de incoación de procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio con traslado para formular escrito de defensa sin que la parte, que ha tomado cuenta del estado de las actuaciones denuncie la infracción procesal y la indefensión causada.



SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca la errónea valoración de la prueba por no concurrir el elemento subjetivo de intencionalidad en el impago de la pensiones de alimentos, por estimar vigente y aplicable el principio de intervención mínima y por vulnerar preceptos constitucionales.

Estima incorrecta el recurrente la valoración de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, manteniendo que no ha habido un incumplimiento voluntario de la pensión alimenticia debiéndose a la situación económica del recurrente y sobre todo a la existencia de una anterior ejecutoria por idéntico delito por el que fue condenado por el Juzgado de lo penal n.º 2 de Benidorm el 25-7-2008 por el que se condena a pagar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 29.135 euros por rentas anteriores a julio de 2008.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Solo cabra su alteración y rectificación cuando este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El juzgador de instancia, valorando la prueba practicada, la personal y la documental obrante en las actuaciones toma en consideración la cuestión subyacente en el recurso, y no se puede afirmar que tales inferencias y juicios sean arbitrarios o absurdos.

Es cierto que el recurrente en 2008 fue condenado al pago de multa y de una indemnización importante de 29.135 euros, pero en el plazo de cuatro años, esto es, desde la firmeza de la primera sentencia condenatoria por impago de pensión de 25-7-2008 hasta 5 de octubre de 2012, fecha en la que se acuerda el embargo de bienes por el impago de las responsabilidades pecuniarias, tan solo había pagado 1.600 euros, pese a que en los años anteriores de 2010 y 2011 percibiera rentas por el trabajo por cuenta ajena de la entidad Pasam SA a razón de 7.739,09 euros en 2010 y 11.464,20 euros en 2011. Esta cantidad de 1600 euros implica haciendo un calculo mensual en los meses que consta que tuvo ingresos por su trabajo (aunque parece que hizo dos pagos de 900 y 600 euros) de unos 66 euros mensuales, lo que dista mucho de la cantidad de 400 euros mensuales establecidos en sentencia, ello sin contar que esto supondría el pago de lo atrasado, y sin hacer esfuerzo alguno por ponerse al día en el pago de las nuevas y siguientes rentas que se devengaban.

El recurrente no ha mostrado ningún esfuerzo por abonar las rentas, y posteriormente a 2012 y hasta la fecha de la sentencia, que ahora se impugna, no ha pagado cantidad alguna.

Es correcta la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la concurrencia del elemento subjetivo, voluntad de impago, pese a la percepción de ingresos, sin que ello suponga vulnerar el principio de intervención mínima que no tiene cabida en este supuesto ni se trate de un supuesto asimilable a prisión por deudas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 establece: En efecto, como se dice en la STS. 7/2002 de 19.1 , hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos'.

No estamos ante un supuesto de insignificancia de la antijuridicidad de la conducta, sino que al contrario, el recurrente es reincidente no habiendo demostrado esfuerzo alguno en satisfacer las pensiones alimenticias, después de un primer fallo condenatorio, restaurar el orden jurídico penal con satisfacción del bien jurídico protegido, lo que habría determinado su consideración y valoración en este segundo procedimiento al reflejar que la capacidad económica del recurrente se veía mermada por estar haciendo frente al pago de una anterior responsabilidad por idéntico concepto, excediendo de lo que puede ser exigible al recurrente en proporción a sus ingresos constatados. Pero esto no fue así porque el recurrente ni siquiera ha hecho frente de forma parcial al pago de las pensiones atrasadas y compendiadas en la responsabilidad civil de la Ejecutoria penal del Juzgado de lo Penal 2 de Benidorm, que demuestre un esfuerzo económico, no superable en el presente momento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Luciano , contra la sentencia de 6 de junio de 2014, dictada en juicio oral núm. 000169/2013 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-