Sentencia Penal Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 511/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0065765

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 511/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

Procedimiento Abreviado 92/2016

S E N T E N C I A Num:243/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 20 de Abril de 2017.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 2 de Febrero de 2017 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 2 de Febrero de 2017 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue: ' Constantino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto a tres personas no identificadas, se dirigieron el día 21 de enero de 2011, sobre las 20:30 horas, a la joyería CUE, sita en la Avenida Olímpica 9, del CC La Vega de Alcobendas. Una vez allí, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, presentaron a la empleada de la joyería, Valle , una serie de piezas de lo que dijeron que era oro, concretamente tres cadenas y tres anillos. La empleada compró las piezas por 3.157 euros, entendiendo que los efectos eran de oro tras realizar las comprobaciones que estimó oportunas con ácido.

En realidad las piezas no eran de oro siendo su verdadero valor el de 30 euros. El perjudicado no ha renunciado de manera expresa'.

Siendo sufallodel tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Constantino del delito de estafa por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el M. Fiscal recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 3 de Abril de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 19 de Abril de 2017, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el M. Fiscal se sostiene que se ha producido una indebida inaplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal , por el que acusaba el Fiscal, por incongruencia manifiesta entre los hechos declarados probados, los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia. Señala el M. Fiscal que la Juzgadora en el fundamento de derecho primero señala que no concurre en el presente caso el elemento esencial de la estafa del 'engaño bastante', alegando que se 'haya que plantear si la empleada cumplió el deber de autoprotección a los efectos de establecer si se puede entender que en el presente caso existió engaño bastante'. Considera el M. Fiscal que el engaño es bastante para producir el error como ocurrió en el presente caso, pues la empleada de la joyería hizo las comprobaciones que estimo necesarias y compró las piezas en la creencia de que eran de oro no siéndolo, pues tal y como señalo en el acto de la vista, el raspado de las piezas se hace en último extremo, pues deterioran las piezas, siendo el método habitual de comprobación la utilización de ácido, como así hizo. Concluye el M. Fiscal señalando que el deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que conste una omisión patentemente negligente de las más elementales normas de cuidado, situación que no se da en el presente caso, pues la propia empleada hizo las comprobaciones oportunas con ácido, respecto de las piezas que se le ofrecían como oro no siéndolo.

Frente a lo expuesto la sentencia recurrida, y en base a las declaraciones del acusado y de la empleada de la tienda, consideró que el engaño no era bastante porque la empleada no adoptó las medidas de precaución necesarias para asegurarse de que lo que le vendían era oro. Señala la sentencia que se desconoce la prueba específica que llevó a cabo la empleada, qué sustancia química utilizó en su comprobación, qué margen de error arrojaba la comprobación que se efectuaba en el establecimiento, si la prueba que se llevaba a cabo en el establecimiento Argos Cue SL era la protocolizada y si fue la efectivamente realizada en el presente caso. La sentencia echa en falta la práctica de una prueba pericial para poder comprobar si lo realizado por la empleada era suficiente, o hubiera sido necesario la realización de más pruebas. Añade la sentencia que hay algún dato para suponer que la empleada fue ciertamente confiada, toda vez que el vigilante de seguridad sí sospechó del acusado y los individuos que iban con él. Y concluye la sentencia señalando que en el caso de Autos y por todas las circunstancias advertidas no puede establecerse con seguridad el elemento nuclear de la estafa ya que la Juzgadora dudaba acerca de las comprobaciones efectuadas. Es decir, se duda si se obró de manera excesivamente confiada pues la prueba practicada no ha aclarado este extremo y, por consiguiente la falta de acreditación de la suficiencia del engaño para estimarlo como bastante ha de llevar a negar acreditada la tipicidad del comportamiento. Y concluye la Juzgadora señalando que esta duda, en el presente caso, ha de llevar a dictar una Sentencia absolutoria en la instancia conforme al principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del presente recurso, debe señalarse que aunque el recurso se fundamente en la existencia de una incongruencia entre los hechos probados y el fallo de la sentencia, lo cierto es que ésta valora la prueba personal practicada en el acto del juicio, para concluir que la misma le ha generado una duda importante sobre la cuestión esencial de si la empleada de la tienda obró de manera excesivamente confiada o no, echando en falta la práctica de una prueba pericial sobre la cuestión. Es decir, la sentencia no plantea una cuestión meramente jurídica, sino que expone las dudas que le genera la prueba practicada en el acto del juicio sobre si la empleada debió o no extremar las medidas de precaución, o las que tomó eran suficientes.

Y en esta valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración del acusado y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

TERCERO.- A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional a partir de sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones del acusado y testigos vertidas en la primera instancia para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

En definitiva, y ya sólo por estricta aplicación de la doctrina que se acaba de exponer, debería confirmarse la sentencia dictada en relación al pronunciamiento absolutorio pues la misma ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral.

CUARTO.- A mayor abundamiento debe señalarse que tampoco resultaría factible la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado, pues las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de Abril y 26 de Septiembre de 2011 ( nº 45/2011 y 142/2011 ) establecen que cuando en el juicio de apelación, el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Resultando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los Art. 790 y siguientes, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el Art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición a la parte apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el m. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 2 de Febrero de 2017 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.