Sentencia Penal Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6896/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20110049623
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 6896/2017
Asunto: 101041/2017
Autos de: Procedimiento Abreviado 16/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº18 DE SEVILLA
Negociado: MJ
SENTENCIA NÚMERO 243 /2018
ILMO./AS SR./AS.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la Ciudad de Sevilla a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados
al margen, en JUICIO ORAL y PÚBLICO, los presentes autos seguidos por un presunto delito de estafa,
con el número de ROLLO 6896/2017, contra Benito , nacido en Cabra (Córdoba) el NUM000 de 1975,
hijo de Claudio y Almudena , con DNI NUM001 , sin antecedentes penales a la fecha de los hechos
y, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Ruiz santos y defendido por el
letrado D. Manuel Rejano de la Rosa, y contra Erasmo , nacido en Málaga el NUM002 de 1955, hijo de de
Florentino y Evangelina , con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, sin
acreditar su solvencia, representado por la Procuradora Doña Inmaculada y defendido por el Letrado D. Rafael
Leyva Ortega, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública, y en calidad de
Acusación Particular, OLIVARERA SALAO S.L. Y EPROSUR RESTAURACIONES S.L. representados por la
Procuradora Doña Fantina Carrasco Martín y defendida por la Letrada Doña María José Carretero Rodríguez,
se procede a dictar la presente resolución,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY, en virtud de los siguientes hechos,

Antecedentes

PRIMERO .- Los presentes autos dimanan del P.Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla bajo el nº 116/16, en el cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los acusados antes referidos y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , considerando autores responsable a ambos acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando a Benito , la pena de prisión de tres años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, penal de diez meses de multa con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A Erasmo solicitó dos años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, penal de diez meses de multa con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Pago de costas proporcionales. Los acusados indemnizarán solidariamente a Eprosur S.L. en la cantidad de 361.440 euros, más los intereses legales, y en la cantidad que justifique Olivarera Salao S.L como perjuicio sufrido en el acto del juicio oral.

Por la Acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delio de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5 de su anterior redacción, por la fecha de la comisión de los hechos, considerando autores responsables a ambos acusados, no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota de treinta euros día. Asimismo se deberá declarar la nulidad de las escrituras de compraventa de fecha 9 de octubre de 2009, para la restitución integral en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Código Penal .

Subsidiariamente, y para el caso de imposibilidad de la restitución del bien, en sede de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar solidariamente a: - Olivarera Salao S.L., en la suma de 1.722.479,54 euros, más los intereses devengados desde la fecha de la adquisición de la finca, más la cantidad de 275.596,72 euros, correspondiente al IVA devengado del negocio jurídico.

- Eprosur Restauraciones S.L., en la suma de 361.440 euros, más intereses devengados desde la fecha de la adquisición de la finca.

Procede decretar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Promarsal Andalucía S.L y Arcas Caronte Undertaking, S.L. ( art. 120,4 del C.P ).

Accesorias y la condena en costas incluidas las de esta acusación particular.

Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas quienes solicitó la libre absolución de sus respectivos patrocinados, con declaración de costas de oficio.



SEGUNDO. - Remitidos los autos para su enjuiciamiento se turnó por la oficina de reparto de esta Audiencia a esta Sala, designándose como Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Llorente Vara, dictándose auto incoando el juicio oral con admisión de las pruebas y señalando día y hora para el juicio, en un primer señalamiento para el día 17 de enero de 2018, que se suspendió por las razones que constan.

Por reorganización de Ponencias de esta Sala se asignó la presente a la Ponente arriba indicada.

Se convocó de nuevo a las partes juicio oral que tuvo lugar el pasado día 9 de abril de 2018, fecha en la que ha tenido lugar, con la asistencia del Ministerio Fiscal, Letrada de la acusación particular, los dos Letrados defensores, los dos acusados, testigos propuestos y no renunciados, asi como los peritos propuestos, tal como constan en el soporte de la grabación.



TERCERO. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la Acusación particular, modifica cuantificando la indemnización solicitada a favor de Olivarera Salao, S.L. en la cantidad de 575.596,72 euros desglosada esta cantidad en 275.596,72 euros correspondiente al IVA devengado del negocio jurídico y 300.000 euros en concepto de pérdida de beneficio empresarial.

Elevando el resto a definitivas.

Por los Letrados de la defensa solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.



CUARTO .- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales procedentes, salvo el plazo para dictarla dado el cúmulo de asuntos pendientes de estudio y resolución en este periodo a esta Ponente, quien expresa el parecer de la Sala.- HECHOS PROBADOS LA SALA CONSIDERA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
PRIMERO.- Los acusados Benito Y Erasmo , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios y administradores mancomunados de la entidad PROMARSAL ANDALUCIA, S.L., hasta el 15 de julio de 2010, fecha en la que Erasmo le vendió todas sus participaciones a Benito , que pasó a ser el administrador único de la entidad.

Antes de la venta de sus participaciones, ambos acusados, proceden a comprar, sin que tuvieran un ánimo conjunto de incumplir desde el inicio sus obligaciones, en escritura pública el día 9 de octubre de 2009, la finca registral NUM004 de la localidad sevillana de Montellano (tomo NUM005 , folio NUM006 del libro NUM007 de Montellano del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera), al Administrador único de la propietaria OLIVARERA SALAO S.L., Basilio , consistente en finca olivar de secano, por un precio de 1.722.479,54 euros, subrogándose en la condición de deudor en el pago de las hipotecas que gravaban la finca, a favor del Banco de Andalucía, así como el pago del IVA por el negocio jurídico ascendente a 275.596,72 euros.

El importe de las hipotecas ascendía a la fecha de la escritura a la cuantía de 1.649.750,77 euros (la finca tenía tres hipotecas que la gravaban, la primera y segunda de fecha 1 de diciembre de 2008 por importe de 1.360.000 euros y de 345.000 euros, y la tercera constituida en fecha 24 de marzo de 2009 por importe de 60.000 euros, que ascendían a un total hipotecado de 1.765.000 euros).

El Banco de Andalucía en sus respectivas escrituras de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, se estipulaba que la finca rústica objeto de esta causa se encontraba libre de arrendamientos, así como quedaba obligada la parte deudora (Olivarera Salao, S.L.), entre otras a que ' no podrá, sin el consentimiento previo del Banco, hipotecar, gravar, vender, arrendar o celebrar cualquier contrato con tercero que transmita la posesión de las fincas hipotecadas '.

La escritura de venta efectuada el 9 de octubre de 2009 se llevó a cabo sin el previo consentimiento del Banco de Andalucía quien no consintió la subrogación hipotecaria del nuevo adquirente no estando presente en la firma de la escritura pública.

Los acusados no quedaban obligados en la escritura de compra de la finca rústica a realizar las gestiones necesarias para conseguir la subrogación hipotecaria del Banco de Andalucía.

Las partes contratantes en la escritura pública de compraventa 'pactan expresamente que si pasados doce meses a contar desde el día de la firma de la escritura sin que la entidad acreedora hubiese aceptado la subrogación anteriormente reseñada, la parte compradora se obliga a abonar a la entidad vendedora la cantidad debida a la entidad acreedora por razón de dichos préstamos, y la entidad vendedora, en tal caso, queda obligada a la cancelación de las hipotecas que afectan a la finca descrita anteriormente reseñada'.

Asimismo las partes pactan la condición resolutoria consistente en que ' Si pasados doce meses a contar desde el día de hoy sin que la parte compradora se haya subrogado en la hipoteca ó bien sin que haya abonado a la entidad vendedora la cantidad debida a la acreedora por razón de los préstamos mencionados dará lugar, de pleno derecho a la resolución del contrato, será suficiente el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil para volver a inscribir la finca vendida a nombre de la parte vendedora '.



SEGUNDO.- La finca dejó de ser explotada por el acusado Benito , ante la escasa rentabilidad y la falta de consentimiento a la subrogación de las hipotecas por parte del Banco, dando por resuelto el contrato en base a la condición resolutoria que establecieron y entregando la finca sin que conste la fecha en la que lo efectúa, pero antes de finales del año 2010.

Las hipotecas que gravaban la finca rústica, resultaron impagadas, y, se siguió juicio ejecutivo 607/2010, no siendo parte ejecutada la entidad PROMARSAL ANDALUCIA, S.L., ajena de dicho proceso. Se adjudicó la finca rústica en subasta en fecha 28 de mayo de 2012 al Banco Popular, que la vendió a una tercera persona en fecha 29 de enero de 2016.



TERCERO.- La entidad Olivarera Salao S.L. representada por Basilio en calidad de propietaria de la finca rústica NUM004 , en fecha 10 de junio de 2008 arrienda a Eprosur Restauraciones S.L, siendo su administrador Gervasio , por cosecha hasta la campaña agrícola de 2019.

Contrato que se presenta para el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados correspondiente ante la Junta de Andalucía en junio de 2009.

No consta que los acusados supieran cuando compran la finca que ésta se encontraba arrendada a Eprosur Restauraciones, S.L., ni quedaran comprometidos a indemnizar a ningún poseedor o arrendatario de la finca adquirida.



CUARTO.- No consta que ambos socios de PROMARSAL ANDALUCIA, S.L. o alguno de ellos, hubieran firmado el documento privado de fecha 2 de octubre de 2009, denominado de RECONOCIMIENTO DE DEUDA en el que aparece como acreedor EPROSUR RESTAURACIONES S.L. siendo su administrador único Gervasio , amigo de Basilio , a fin de resolver el arrendamiento rústico. No consta que los acusados o su entidad mantuvieran negocios con Gervasio ni se habían comprometido con éste a indemnizarlo como arrendatario.

En dicho reconocimiento de deuda se reflejaba la cuantía debida en 361.440 euros y se fijaba su abono de la siguiente forma: a) la entrega de dos viviendas de una Promoción inmobiliaria que tenía PROMARSAL ANDALUCIA, S.L. en la localidad cordobesa de Aguilar de la Frontera, valoradas en 261.440 euros, o al pago de su valor, b) y cien mil euros en pagarés, de fecha 7 de octubre de 2009 con vencimiento 30 de enero (40.000 euros), 30 de febrero (30.000 euros), 30 de marzo (30.000 euros) y 5 de octubre de 2010 (275.000, 96 euros).

Obligaciones que los acusados no han cumplido por desconocimiento de esa deuda con Eprosur Restauraciones S.L., ni constan que hayan firmado los pagarés referidos en el reconocimiento de deuda, ni han entregado las viviendas.



QUINTO .- No consta que Promarsal Andalucía S.L. en fecha de 8 de octubre de 2009 hubiera firmado, sus socios o alguno de ellos, dos documentos privados de ventas a la entidad Eprosur Restauraciones, S.L, por la que vendían, en cada uno de los documentos, una vivienda que tenían en la CALLE000 de Aguilar de la Frontera.

Tampoco el acusado Benito en fecha 24 de septiembre de 2010 firmó un contrato privado, en nombre de otra empresa suya, Promoción Compraventa Suelo y Venta Viviendas Lucena S.L unos garajes de la localidad de Montilla, a favor de Eprosur Restauraciones, S.L..



SEXTO.- Tampoco consta que el acusado Benito , hubiera firmado en fecha 20 de octubre de 2010 a favor de Eprosur S.L., varios pagarés con fecha de vencimiento de fecha 30 de noviembre de 2010, 30 de diciembre de 2010 y 30 de enero de 2011, como administrador y socio único de su sociedad Arcas Caronte Indertaking S.L .

No consta acreditado que el acusado Benito firmara un cheque por importe de 4.000 euros a favor de Basilio , y que al parecer resultó impagado.

No se ha exigido en proceso ejecutivo civil la reclamación de dichos pagarés.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se pide la condena de ambos acusados como autores responsables de un delito de estafa del art. 248.1º del Código Penal del tipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal que a la vigencia de los hechos, todos anteriores a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, venía referido dicho precepto a cuando la estafa 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'. Y que con la reforma de la LO 5/10, pasó a numerase en el art. 250.1.5º del Código Penal , tal como se indica en el escrito de la acusación particular, pero con un contenido simplificado a 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, y que la reforma operada por LO 1/15, de 30 de marzo en dicho precepto se añade 'o afecte a un elevado número de personas'.

Conviene hacer ciertas consideraciones legales y doctrinales sobre el tipo penal de estafa perseguido en esta causa a fin de estimar o no la concurrencia de los requisitos del mismo en los hechos que se denuncian.- Para que concurra la figura delictiva, la doctrina jurisprudencial viene indicado la necesaria concurrencia de: a) acción engañosa , precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); que tal acción engañosa sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra; b) en cuanto a la antijuricidad , la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de las conductas que la legislación sanciona como delitos; y c) en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Abundando en las argumentaciones jurisprudenciales sobre el tipo penal del que vienen acusados, el criterio fundamental a la hora de determinar cuándo nos encontramos en presencia de un negocio civil criminalizado es la existencia del llamado dolo antecedente, es decir, cuando a priori una de las partes no tiene intención alguna de cumplir el contrato, propiciando el mismo mediante una conducta fraudulenta y engañosa que mueve a alguna de las partes a realizar dicho contrato, de manera que lo fundamental, es indagar si hay dolo antecedente. (En igual sentido la STS 837/15, de 10 de diciembre ).

La calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en recíproca obligación a lo recibido, y que se enriquecerá con ellos; es lo que la jurisprudencia ha venido a llamar negocios jurídicos criminalizados, es decir, contratos de apariencia normal pero después revelan una inicial intención de incumplimiento ( STS 16 de marzo de 1995 , de 19-6-95 , y vuelve a recoger la 845/16, de 8 de noviembre de 2016 ).- En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ; y 421/2013, de 13-5 ).

Como señala la STS 539/15, de 1 de octubre , 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS.

4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

La STS 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc.).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS.

1243/2000 de 11 de julio , del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.



SEGUNDO.- Como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados contratos criminalizados, en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo, ab initio, de incumplimiento por parte del defraudado. Se trata de contratos que, procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con aparente concurrencia de cuantos elementos son precisos para su existencia y viabilización, sin embargo, merced a determinadas circunstancias, singularmente la presencia de engaño propiciador de fraude, quedan desplazados al campo punitivo e insertos en el cono regulador de la estafa, detectada la vulneración de los esquemas propios contractuales y su instrumentación para el logro de un inmoderado e ilícito afán de lucro; despliegue de actuaciones merced al cual se alcanza el grado de desvalor de acción que habrá de provocar el desplazamiento y subsiguiente lesión en el patrimonio del afectado.

Cuando media un contrato el dolo penal consistente en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude o engaño, creando un negocio vacío o captatorio, se oculta por el agente a la contraparte el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o silenciando la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañosos comportamiento a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacer mediante ella alguna necesidad a cerrar un trato que sólo ha de servir para enriquecer al que proyecta una mala fe contractual.- Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose.

Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado, reiteradas STS del TS reiteradas desde de 21 de mayo de 1997, 14 de julio de 2000, 16 de marzo de 1995, de 19-6. Examina este tipo de estafa con negocio criminalizado la STS 845/16, de 8 de noviembre de 2016 Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón 'que estima negocio jurídico criminalizado.- Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ésto es precisamente lo que hizo el acusado, que se comprometió con el matrimonio perjudicado para actuar de forma reservada como mandatario suyo en la adquisición de una serie de propiedades inmobiliarias con el fin de ocultar la identidad de los verdaderos compradores y obtener un mejor precio, asi como en la solicitud de créditos bancarios destinados a la financiación de estas compras, convenciéndoles de la conveniencia de figurar asimismo como titular fiduciario de una serie de fincas, que le donarían para simular una suficiencia solvencia y facilitar así las operaciones inmobiliarias y de financiación, con el compromiso de no utilizar los títulos de propiedad más que con dicho fin (lo que los contratantes denominaban 'meter los títulos en un cajón') y devolverles la titularidad de las fincas una vez consumadas las operaciones inmobiliarias previstas.

Lo que constituye la estafa, como negocio jurídico criminalizado, es que el acusado, hoy recurrente, engañó a los donantes porque no tenía intención alguna de cumplir lo convenido y devolverles las fincas.

El acusado disimuló su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que verbalmente se obligaba, que constituían la base del negocio, y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumplió lo pactado y realizó una serie de actos de disposición de los que se lucró y benefició el acusado, que no tenía intención alguna de devolver las fincas sino de aprovechar el traspaso patrimonial mediante escritura pública para hacerlas suyas de manera definitiva, por lo que nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado'.-

TERCERO.- En el caso de autos, se considera, por parte de la acusación pública y particular, que ambos acusados cuando efectuaron la compra de la finca de olivar de secano a la entidad Olivarera Salao S.L, cuyo Administrador es el denunciante Basilio , consiguieron el desplazamiento patrimonial de esa finca rústica, prometiendo el pago de un precio de 1.722.479,54 euros, que abonaría haciéndose cargo de los préstamos bancarios que soportaba la finca, por un importe total adeudado a la fecha del contrato de 1.649.750,77 euros, ' subrogándose, sin novación, en la condición jurídica de deudora asumiendo la obligación persona garantizada con las hipotecas, liberándose a la parte vendedor de cuantas responsabilidades traigan causa de las citadas hipotecas ', asi como el abono del IVA por importe de 275.596,72 euros con un pagaré que si no se abona dará lugar, de pleno derecho, a la resolución del contrato, siendo suficiente el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil para volver a inscribir la finca vendida a nombre de la parte vendedora.

Además, de conseguir la posesión, pues pactan con la arrendataria una cantidad a cambio, los acusados, no pagaron el precio de la finca rústica ni se subrogaron en los préstamos hipotecarios, por lo que se ha terminado por subastar la finca ante el impago de la hipoteca, y el arrendatario no ha cobrado los pagares y viviendas prometidas en pago de ese abandono de la finca como arrendatario, y ante las promesas de pagos aplazados, finalmente, han dejado de abonarlas, asegurando que desde el inicio tenían intención de no cumplir con nada de los pactos con el fin de obtener el desplazamiento patrimonial de la finca rústica libre de arrendatario, no encontrándonos ante un incumplimiento contractual.

Del conjunto de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, defensa y contradicción, debemos de asegurar que nos encontramos ante un posible incumplimiento de obligaciones contractuales a dilucidar ante la jurisdicción civil, pero no ante un dolo antecedente de incumplir las obligaciones cuando se firmó el contrato que se estima como el engaño bastante.

Las pruebas nos acreditan, que la finca de olivar objeto de venta propiedad de la entidad Olivarera Salao, S.L., estaba, gravada por su valor por diversas hipotecas del Banco de Andalucía, quien aseguraba el valor de la finca con prohibiciones de venta o de gravamen mientras subsistan el pago de los préstamos hipotecarios limitando la subrogación en los prestamos, y, lo más importante, además de gravar por el valor de la finca, se asegura el cobro de su importe, con la exigencia de un afianzamiento personal de Basilio y su esposa, con sus respectivas sociedades. Por lo que, el impago de la hipoteca, pone en peligro no sólo la finca sino el propio patrimonio de Basilio y de su esposa.

Cuando se vende la finca rústica, la solvencia de Basilio no era muy notable, pues, además, de haber hipotecado desde que compró la finca en diciembre de 2006, en diversas ocasiones, siendo la tercera en fecha de 24 de marzo de 2009, unos meses antes de haber vendido, sino que además, alquila la finca, al parecer en junio de 2008, si bien, no lo inscribe el arrendamiento hasta el junio de 2009.

Además, la finca tiene anotada un embargo administrativo a favor de la Comunidad Autónoma de Andalucía por el O.P.A.E.F, el 29 de julio de 2009 en procedimiento de apremio por importe total de 72.728,77 euros.

Por lo que el mayor interesado en el cumplimiento del pago de esas hipotecas era Basilio , aún, cuando le constaba el obstáculo de la subrogación hipotecaria, condición, que se había fijado para seguir los compradores con la finca, pues, sin esa subrogación ellos no podían hacer frente al pago.

De hecho, ningún comprador, que no tiene intención seria de pagar, no hubiera incorporado la condición resolutoria que se refleja en la escritura.

Entre las estipulaciones fijadas en la escritura pública de 9 de octubre de 2009, los dos acusados, en nombre de su sociedad para la cual compran, PROMARSAL ANDALUCIA, S.L., se encontraba la subrogación en la condición jurídica de deudora la parte compradora en las hipotecas que gravan la finca que compran.

El Notario autorizante, respecto de ésta estipulación, informó a las dos partes contratantes que 'la subrogación no produce efectos con respecto al acreedor sin su consentimiento '.

Por lo que pactan expresamente, y se resalta en negrita, que ' pactan expresamente los otorgantes que si pasados doce meses a contar desde el día de hoy sin que la entidad acreedora hubiese aceptado la subrogación anteriormente reseñada, la parte compradora se obliga a abonar a la entidad vendedora la cantidad debida a la entidad acreedora por razón de dichos préstamos, y la entidad vendedora, en tal caso, queda obligada a la cancelación de las hipotecas que afecta a la finca descrita anteriormente reseñada, siendo los gastos que se originen por tales cancelaciones de cuenta de la parte aquí compradora '.

Además, para el supuesto de no otorgarse la subrogación hipotecaria, se pactaba la siguiente Condición Resolutoria: 'Si pasados doce meses a contar desde el día de hoy sin que la parte compradora se haya subrogado en la hipoteca ó bien sin que haya abonado a la entidad vendedora la cantidad debida a la acreedora por razón de los préstamos mencionados dará lugar, de pleno derecho a la resolución del contrato, será suficiente el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil para volver a inscribir la finca vendida a nombre de la parte vendedora '.

Los acusados, niegan haber tenido intención de quedarse con la finca sin abonar ninguna cuantía, asegurando que todo estaba pendiente de conseguir la subrogación en los préstamos hipotecarios que gravan la finca en cuestión asumiendo ellos las responsabilidades civiles deudoras que ostentaban hasta ese momento la parte vendedora, sin embargo, al no conseguirlo, antes de finalizar el primer año, no llegaron a coger, más que una primera cosecha, que resultó menos gananciosa que lo que le prometieron, y como quiera que el Banco no accedía a la Subrogación, y precisaba importantes costos de mantenimiento la finca que se encontraba descuidada, y no iba a dejar las ganancias previstas, dando por resuelto el contrato, entregando la finca antes de finales del año 2010, tal como se había acordado.

Admite el acusado Benito , que se había convertido en administrador único de Promarsal Andalucía S,L, con motivo de la enfermedad de su socio, el otro acusado, Erasmo , que entrega la finca, pero no lo efectúa por escrito, ni tampoco, efectuó una comunicación escrita dando por resuelto el contrato de compraventa.

Como tampoco consta ninguna resolución de contrato por parte de la parte vendedora ante los impagos realizados.

Es cierto que no se acredita por la parte compradora los pagos de hipotecas, ni tampoco, de la totalidad del precio, pero ello, no puede significar en este asunto, una intención de no cumplir a fin de conseguir el desplazamiento patrimonial de la finca rústica.

No apreciamos engaño en este asunto, dado que la parte compradora, fija unas condiciones resolutorias para el supuesto, que no pueda pagar el precio pactado, ante la necesidad, como les indica el Notario, de consentir la subrogación hipotecaria el Banco, y como quiera, que esa subrogación no se lleva a efecto, da por resuelto el contrato, pues los acusados, no contaban con el dinero para hacer frente al pago de la totalidad del precio, sólo, lo pueden pagar subrogándose en los préstamos hipotecarios. De hecho, es obvio que le constaba al denunciante Basilio , pues, sino carece de motivo el recoger unas condiciones resolutorias como las que hemos expuesto.

El que formalmente, los acusados, no hayan efectuado la resolución por escrito, ni tampoco, hayan efectuado un documento escrito de la entrega de la finca, no significa, que, ello evidenciaría su intención de no haber querido nunca cumplir con sus obligaciones contractuales.

La parte vendedora, no puede asegurar que la finca no se la hubiera devuelto, pues de hecho, en el proceso ejecutivo que se entabla por su impago de las amortizaciones de los préstamos hipotecarios que gravaban la finca, siempre se dirigen contra el vendedor, el cual, junto con su esposa, respondían, no sólo sus empresas, de las que eran administradores, sino además, ellos que los afianzaban personalmente.

No se ha acreditado, por la parte vendedora la tenencia en poder de los acusados de la finca más allá de un año de la firma de la escritura pública.

El acusado Benito se entera de la reclamación cuando recepciona la carta en el año 2011 que le remite la Letrada de la acusación, y luego la denuncia.

No podemos asegurar que el acusado no hubiera efectuado las negociaciones tendentes a subrogarse en los préstamos hipotecarios, lo que sí consta es que ellos en la escritura de venta, no quedaban obligados a efectuar la negociación, de lo que se desprende, que también Basilio estaba tan interesado en el buen fin del negocio, y también pudo realizar negociaciones con el banco.

No se ha practicado petición alguna de ese tipo de gestión con la entidad bancaria para constancia de las manifestaciones que el acusado Benito efectúa, y que no tenemos datos en los que contradecirla.

Lo que si tenemos datos para contradecir las manifestaciones de los denunciantes y afirmar que no hay datos para asegurar que falten a la verdad los dos acusados, al negar, todo tipo de conocimiento sobre la existencia de un contrato de arrendamiento de la finca rústica, previa a la adquisición, por parte de Eprosur Restauraciones S.L, ni de su administrador Gervasio , a quien ni conocen, negando de forma rotunda, desde el inicio de las diligencias, que ellos firmaran el reconocimiento de deuda de fecha 2 de octubre de 2009 (siete días antes de la firma de la compra), obrante al folio 33 al 34, ni menos, que en compensación a que dejara el arrendatario la finca rústica que la tenia arrendada Olivarera Salao S.L, le abonaría Promarsal Andalucía S.L.

la cuantía de 361.440 euros, desglosando, en dicho reconocimiento de deuda, el importe de 261.440 euros con la entrega de dos viviendas titularidad de Promarsal en una promoción que tenía prevista en la CALLE000 de Aguilar de la Frontera (Córdoba), y además, el resto del dinero por importe de 100.000 euros, emite tres pagarés Promarsal y que obran al folio 35 al 36 de autos.

Operación que niegan con rotundidad los acusados y ninguna de la periciales Caligráficas confirman que pertenezcan las firmas que obran en dicho reconocimiento a alguno de los acusados, pues sólo consta, en el documento aportado a la causa, una sólo firma en el concepto de 'deudor', sin conocer, quien interviene como parte acreedora, quien de los dos acusados firma ese reconocimiento de deuda. Intervención por el acreedor que no la efectúa el propio arrendatario sino que se encarga de esa gestión contractual el denunciante Basilio .

Por lo que, no podemos dar por acreditado que dicho documento de reconocimiento de deuda haya sido conocido, ni menos firmado, por alguno o ambos acusados, pues la negación tajante efectuada, por ambos acusados, que se corrobora con la pericial Caligráfica que asegura que dicha firma no se puede asegurar que haya sido efectuada por Erasmo , la más parecida. Nada se parece la firma del documento aportado con la que tiene Benito , como podemos, observar en el informe pericial, y como se puede comprobar en el DNI del acusado que portó para su asistencia a juicio oral.

Los acusados no sólo niegan el haber firmado ese reconocimiento deuda, sino también niegan haber expedido los pagares, ni haberlos firmados, y lo más importantes, niegan cualquier deuda con Eprosur, ni ninguno de los acusados, firman los contratos privados de compraventa, los dos de fecha 8 de octubre de 2009, el de la vivienda nº NUM008 y de la nº NUM009 de la CALLE000 NUM010 de Aguilar de la Frontera (Documento 7 y 8 de los aportados y obrantes, respectivamente, en los folios 37 al 39 y del 40 al 42).

Además, el acusado Benito niega haber firmado la compraventa de fecha 24 de octubre de 2010, en nombre de otra empresa de su titularidad, Promoción Compraventa suelo y venta viviendas Lucena S.L. la venta de unos 19 garajes por valor de 232.200 euros (folio 43 al 48, documento 9 de los aportado por la parte denunciante) que tiene en la CALLE001 de la localidad cordobesa de Montilla.

Dichos contratos, no se reconocen por los obligados a ellos, pero, además, ante esa negativa, no se ha alcanzado a acreditar, por parte de las acusaciones, que hayan faltado a la verdad los acusados, sino todo lo contrario, de las pruebas periciales caligráficas, a iniciativa del Ministerio Fiscal, los peritos del Laboratorio de Documentoscopia de la Policía nacional, concluye que la firma efectuada en el reconocimiento de deuda no es la del acusado Benito , ni tampoco Erasmo , admite haber intervenido, como tampoco que los pagares fueron firmados por ellos, y aún, cuando, en un principio se decía en el primer informe pericial (folio 516 al 524) que la firma de los pagarés eran indubitados cuando deben considerarse por dubitados.

Sin embargo, cuando se procede a practicar la pericial caligráfica de la firma de Erasmo en los pagarés, ahora, considerados como dubitadas la firma de los mismos, previo cuerpo de escritura, se emite el segundo informe pericial, obrante al folio 652 al 641, que estudiando las firmas dubitadas de los 4 pagarés, tres de ellos de la Caja Rural de fecha 20 de octubre de 2010 y, otro del Bankinter de fecha 7 de diciembre de 2010 por valor de 4.000 euros y las firmas indubitadas de Erasmo no resultaron positivo el resultado, debido a la simplicidad y sencillez de su diseño, la hacen extremadamente vulnerable y al alcance de cualquier persona con una mediana destreza escritural, por lo que han podido ser plantada por cualquier.

En los informes periciales se ratificaron los dos peritos en el acto del plenario.

Negando, ambos acusados la firma de esos contratos, que le obligaban a cumplir unas condiciones en torno al contrato de compraventa a fin de afrontar el pago del precio de la finca de olivar adquirida, así como, en especial, la compensación económica al arrendatario, amigo del vendedor, Sr. Basilio , quien personalmente asegura que gestionó todo lo de la compensación económica entre el arrendatario y los acusados.

Se debe destacar que la mera presentación de esos documentos privados efectuados, así como los pagarés que constan por determinados importes, no acreditan la veracidad de los mismos, al no ser reconocidos por quien los emite o firma, sin que, ambos acusados, admitan haberlos firmado. La testifical de Basilio asegurando que fueron ellos los que firmaron esos contratos, no alcanza validez, dada la reclamación dineraria exigida, que, aún, transcurrido el tiempo resulta de notoria importancia, testimonio tachado de interés, y que de por sí, no sirve por sí mismo para enervar la presunción de inocencia, cuando, no va a acompañado de apoyos probatorios, como hubiera sido la presencia de otros testigos que confirmaran esos contratos, y sobre todo, cuando, la parte denunciante, Basilio , exige el cumplimiento de unas obligaciones, de un contrato de venta de una finca rústica, que estaba tachado, como es la carencia del consentimiento previo, por parte de la entidad bancaria de esa venta, pactando una condición resolutoria, para el caso de no aceptarse la resolución y no pueda abonarse por parte del comprador el total del precio, aportando, un contrato de arrendamiento, que niegan los compradores su conocimiento previo a la compra, ni menos, admite, haber firmado una indemnización a favor del arrendatario en forma de reconocimiento de deuda, inexistente, entre ellos y Eprosur.

Contrato de arrendamiento, que curiosamente, se aporta, y se data de junio de 2008, pero sólo se presenta para el abono del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en fecha de junio 2009, un año después de haberse efectuado el arrendamiento, y casi cuatro meses antes de firmar la escritura pública de compraventa.

Por lo que resulta un tanto extraño, que no se hubiera mencionado en la escritura de compraventa asi como se reflejara ese reconocimiento de deuda en dicha escritura pública, bajo la fe pública notarial, a los efectos de dejar constancia, cuando el contrato de compraventa, se lleva a cabo en escritura pública, que bien, pudo hacerse en documento privado.

Tampoco se alcanza a comprender que, los acusados, que aceptan realizar la compra de 9 de octubre de 2009 en escritura pública con las condiciones que lo efectúan, sin embargo, no llevan a cabo, las compras de 8 de octubre de 2009 y de 24 de septiembre de 2010 en escrituras pública, a fin de dejar constancia de sus relaciones civiles complejas.

No podemos asegurar que sean inciertas esas relaciones, lo cierto, es que al ser negadas por los acusados, y no verse confirmadas por otros datos objetivos de prueba, difícilmente, podemos darle veracidad al mero testimonio de los dos denunciantes.

La única relación comercial que vincula a Eprosur con Promarsal Andalucía es un supuesto contrato de arrendamiento de la finca rústica que ellos ostentan, y es a raíz de él, cuando se nos dice, por la parte denunciante, que articula una forma de pagos de las cuantías debidas por la compra e indemnización a favor del arrendatario, resultando incumplidos cuantos contratos privados aportan.

El alcance de la validez de esos contratos negados por una de las partes contratantes, carecen de la validez suficiente, salvo que se pruebe lo contrario, y desde luego, la parte acusadora, no ha efectuado dicha prueba, y la parte acusada, ha sembrado la duda, más que razonable, sobre la autenticidad de los mismos, negando haberlos firmados, negando la existencia de las obligaciones que nacen de ellos, y periféricamente, confirmándose la no intervención en ese contrato, con la pericial caligráfica, que no puede asegurar que hubiera sido firmado por alguno de los acusados esos contratos.

Por lo que negada, la intervención en una contratación, y la inexistencia de consentimiento derivaría en la inexorable nulidad contractual.



CUARTO.- Visto el entramado de relaciones mercantiles a las que alude la acusadora particular tendentes a renovar los pagos de lo adeudado a los denunciantes por parte de los acusados, aparte de negar esas deudas los acusados, resulta poco creíble, que los acusados, efectuaran esos contratos, con apariencia de cumplir sus obligaciones, y sin embargo, no las llevarán a cabo, pese a que consiguen recibir la finca, a fin ejercer los derechos que el propio contrato les otorga, resuelven el contrato tácitamente, devolviendo la finca, al ejercitar la condición resolutoria.

Con la existencia de la condición resolutoria fijada en el único contrato admitido, el de la escritura pública de 9 de octubre de 2009, los acusados, procedieron a devolver la finca a la parte cuando no consiguen pagar el precio de la misma al no poder subrogarse en los préstamos hipotecarios, estimando que ello, elimina, todo tipo de estafa.

El acusado Benito , asegura que efectuó diligencias con el Banco para efectuar esa subrogación y no se pudo llevar a efecto, por lo que, como establecían en las estipulaciones, antes del año, procede a devolver la finca a la parte vendedora.

La inexistencia de esas negociaciones para llevar a efecto la subrogación, tal como nos dice la parte acusadora particular, como indicio de su intención de engañar, de no querer cumplir lo que se había obligado a hacer, no ha quedado acreditada.

De hecho el Notario había avisado a la parte vendedora del fracaso del contrato de venta que estaba efectuando si sustentaba el pago del precio en una subrogación cuando no estaba autorizada por el Banco.

No apreciamos un engaño previo para conseguir la transmisión patrimonial, ni tampoco, ha dejado de cumplir de forma intencionada los acusados las obligaciones en perjuicio de la parte vendedora de la finca rústica.

El acusado Benito , quien, estaba al frente de todas las gestiones, pues el otro socio estaba enfermo, hasta que el 15 de julio de 2010 vende todas las participaciones de Promarsal Andalucía S.L. a su otro socio Benito que se convierte en Administrador único, no dejó de intentar cumplir, negociando, aún cuando no se acredite las gestiones con el Banco, la subrogación, y al no conseguirlo, y no obtener el rendimiento deseado de la finca, que precisaba de arreglos, al estar poco cuidada, devuelve al finca al vendedor; resuelve el contrato.

La inexistencia de esa entrega por escrito, ni la existencia, de un escrito comunicando la resolución, no puede llevarnos, a que el acusado haya dejado de cumplir de forma intencionada, y mantener la finca, pues ésta se devolvió.

En cuanto a la no devolución de la finca, no consta la fecha de la devolución, lo que si consta es que dicha finca se subastó a raíz de la vía de apremio del juicio ejecutivo que tenía el denunciante Basilio con el Banco por no afrontar el pago de la hipoteca, que para el caso de no entregar la finca, resultaría difícil haber podido tomar posesión el nuevo titular.

El posible impago de las cuotas de amortizaciones de las hipotecas hasta tanto se devuelve la finca, podría ser exigible vía civil, pero, no puede considerarse como un incumplimiento que evidencie que desde el inicio tenía intención de engañar al vendedor para conseguir la finca conociendo que no iba a pagar, sin embargo, en este asunto, sería, ese impago de la cuota un incumplimiento civil, pero no un ilícito penal, pues, el acusado, devolvió la finca al vendedor, ejerciendo una de las estipulaciones, cuando, no se alcanzó una condición, como fue la imposibilidad de subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que llevó a su resolución del contrato.

Esa devolución de la finca, y la imposibilidad de subrogación hipotecario, nos crea dudas más que suficientes, para descartar que los acusados cuando firmaron la escritura pública de compra de la finca no tenían intención de pagar, no estaban dispuestos a cumplir, con sus obligaciones, haciéndose con el compromiso de la otra parte, es decir, la finca, sin abonar ningún precio por ella.

Nada hacía pensar que los acusados incumplieran sus compromisos estipulados, y la apariencia de solvencia de los mismos no era relevante, pues, no se hacen cargo del precio de la compra, que lo supeditan a que puedan subrogarse en el préstamo bancario, y caso de no conseguirlo, resolverían el contrato.

La subrogación bancaria, no dependía del acusado, sino de un tercero, el Banco.

No consta probado que el acusado hubiera impedido esa subrogación, por lo que no podemos desprender que esa falta de subrogación evidencie una intención de que no quería ni iba a cumplir con el contrato.

Los apuros económicos de Basilio se evidenciaba de las sucesivas hipotecas que gravaban la finca, y además, esa finca, tenía inscrita otra carga por un embargo administrativo, y el hacerse cargo de la finca, en especial, hacerse cago, del mantenimiento de la misma, y de las cargas hipotecarias, pudo haber generado, un ánimo en el denunciante a favor de contratar de la forma que lo hizo, pero, no hay que confundir su necesidad, con la existencia de un previo engaño de los acusados, para pactar un pago del precio de la finca de la forma que lo efectuaron.

El incumplimiento de las obligaciones de los acusados dimana, en esencia, por la no consecución de la subrogación, y esa falta, explica, que ni siquiera se abonarán las cuotas mensuales de las hipotecas cuando no sabía que la se iba a admitir la subrogación, y con ella, podía llevar a ser suya la finca, inscribirla en el Registro, lo que no sucedería, en este caso, no constando, de ninguna forma, su inicial de intención de engañar a vendedor ni a un arrendatario, del que no tenían noticias, ni conocían, procediendo a devolver la finca, aún, cuando no se admita por la parte denunciante, finalmente, es a la parte denunciante a quien se le subasta la finca y no a los acusados.

Las versiones entre partes acusadoras y acusadas son irreconciliables, negando categóricamente la versión de cada una la contraria, sin que haya habido prueba que corrobore la versión de la parte acusadora, y sí, indirectamente, ha habido prueba pericial que ha corroborado la negación de la firma de las partes acusadas, en mayor medida; por otro lado, no ha habido, ningún testigo que confirme la versión de la parte acusadora particular sobre esos reconocimientos de deuda, negados por la defensa.

Ante la falta de pruebas que confirmen la existencia de los sucesivos pactos de reconocimiento de deuda y sucesivos pagares que renuevan pagos acordados privadamente reconocido sólo por una parte, que se dice impagados, sin poder atribuir la autoría de sus firmas a algunos de los acusados, o ambos, quienes niegan la existencia de los mismos, no podemos, considerar la existencia de una estafa agravada como la imputada, ante la falta de pruebas de cargo, suficientes y válidas para poder enervar la presunción de inocencia de ambos acusados, lo que nos debe llevar al dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio por reo.



QUINTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a los condenados en aplicación del art. 240 de la LECRim .- Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a Benito Y A Erasmo de los hechos pro los que venían acusados con declaración de las costas procesales de oficio, en su caso, reservamos las acciones civiles a la acusadora particular, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por el Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.