Sentencia Penal Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 446/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00243/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: UPAD 924310256

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MNH

Modelo: 213100

N.I.G.: 06083 41 2 2018 0003398

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000446 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000125 /2019

Recurrente: Romualdo

Procurador/a: D/Dª YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado/a: D/Dª VERONICA MARIA RINCON SIMON

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 243/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Penal núm. 446/2019

Juicio Oral/Procedimiento Abreviado núm. 125/2019

Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Mérida a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado número 125/2019, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 446/2019, seguida contra el acusado Romualdo, representado por la procuradora doña Yolanda Corchero García y defendido por la letrada doña Verónica María Rincón Simón, por un delito abandono de familia o impago de pensiones, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular, Florinda, representada por el procurador don Valentín Lobo Espada y defendida por la letrada Sra. Cañadas Torrecilla.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha doce de julio de dos mil diecinueve que contiene el siguiente:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romualdo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del CP a la pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del CP , así como al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del condenado, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo.

TERCERO.-Compareció el Ministerio Fiscal en esta alzada quien impugnó el recurso, no así la acusación particular que no presentó escrito alguno y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 446/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día trece de noviembre pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

No se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia y se consideran probados los siguientes:

Probado y así se declara que en fecha de 13 de septiembre de 2017 fue dictado auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000, en el que se establecían las medidas de carácter civil consecuentes a orden de protección, y en concreto, se establecía la obligación del acusado, Romualdo -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa-, de abonar a doña Florinda, en concepto de pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos menores de edad comunes, la cantidad de mensual de 180 euros para cada uno de ellos, así como los gastos extraordinarios por mitad.

Posteriormente, con fecha de 18 de diciembre de 2017, se dictó nuevo auto por el mismo Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el que se establecía, con cargo al acusado, una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad en la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, pensión que fue ratificada en la sentencia de divorcio contencioso dictada por el mismo órgano judicial en fecha 28 de febrero de 2018.

El acusado a partir de octubre de 2017 abonó de forma parcial las pensiones a que estaba obligado y concretamente las siguientes cantidades:

En octubre de 2017 la cantidad de 400 euros, superior a la fijada en el auto de 13 de septiembre anterior.

En noviembre de 2017, 150 euros.

El 6 de febrero de 2018 abonó 300 euros.

El 9 de abril de 2018 abonó 150 euros,

El 24 de abril de 2018 abonó 150 euros

El 10 de mayo de 2018 abonó 300 euros

El 15 de mayo de 2018 abonó 150 euros

El 15 de junio de 2018 abonó 150 euros

Los meses de septiembre, octubre de 2018 abonó 100 euros cada mes.

En noviembre de 2018 20 euros.

El 6 de febrero de 2019 abonó 100 euros.

Aparte de los pagos anteriores, el padre del acusado, don Pedro Antonio, que se encargaba de la recogida y entrega de sus nietos, hizo pagos parciales en mano a doña Florinda en enero y en el verano de 2018 y pagó también en mano los meses de marzo a junio de 2019 en su integridad.

Finalmente, la denunciante ha percibido todas las cantidades adeudadas no reclamando nada por este concepto.

Como consecuencia de que por la orden de protección de 13 de septiembre de 2017, y en la que también se fijaron medidas cautelares civiles, el acusado no podía acercarse a la denunciante, no podía acceder a la nave donde ejerce su actividad mercantil como administrador único de una empresa de transporte propiedad de su padre. Dicha nave está situada junto al domicilio donde reside la denunciante. Esto supuso una disminución importante en los ingresos de Romualdo, lo que le impidió abonar en su integridad la pensión de alimentos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como hemos dicho en otras ocasiones (v. gr. sentencias de 17 de septiembre de 2015, recurso 319/2015; 7 de marzo de 2017, recurso 513/2016 y 23 de abril de 2019, recurso 61/2019) el artículo 227 núm. 1 del Código Penal, objeto de condena, que tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el Juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil.

Los elementos constitutivos de este tipo penal son:

1) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, núm. 562/2017).

3) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; en este tercer requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad exculpante o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta omisiva pudiendo hacerla.

El tipo no exige la concurrencia de ningún dolo específico, bastando tal como viene formulado el tipo penal con la genérica intencionalidad del impago mismo como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente, bien mediante la aprobación del correspondiente convenio, lo que encuadra el precepto en una forma específica de desobediencia. Se evitaría así una interpretación meramente formal que recordaría la antigua 'prisión por deudas', contraria al artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que establece que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'.

Ahora bien, en este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges, el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.

TERCERO.-En el caso presente, el apelante discute el elemento subjetivo o intencional al afirmar que la situación económico patrimonial que se deduce de la prueba practicada evidencia que si no se pagaron las pensiones por alimentos, ello fue debido a que no podía hacerlo y , además, ha estado varios meses en situación de paro sin cobrar la prestación.

Tenemos que coincidir con el apelante.

La sentencia de instancia establece:

'(...)Y a este respecto, volviendo al supuesto que se analiza, el acusado sostiene que su situación económica se vio drásticamente afectada en el momento de dictarse la orden de protección que le prohibía acercarse a su esposa, y es que estando el domicilio familiar, donde la denunciante continuó residiendo con sus hijos, en el mismo lugar donde se ubica el negocio familiar, le fue imposible continuar con su actividad laboral y, por este motivo, no pudo atender cumplidamente su obligación.

Siendo esto cierto, lo que no prueba en absoluto es que su actividad laboral se viera afectada, más allá de las lógicas incomodidades consecuentes a la prohibición de aproximarse al domicilio de su esposa, y, por ende, a la sede de su empresa, como consecuencia de esta prohibición. La empresa familiar se dedica al transporte según admite el acusado y confirma su padre, siendo el cargo que ostentaba aquél en dicha empresa la de administrador único, cargo que perfectamente podía desempeñar desde otro lugar por medios telemáticos o informáticos, lo que es habitual en los tiempos actuales. Pero es que, además, su padre reconoce que, en ocasiones, y para evitar que incumpliera la orden de prohibición -que establecía una distancia mínima de aproximación de tan solo 40 metros-, 'se le sacaba el camión' fuera de esa distancia. Esto es, podía perfectamente continuar con su actividad laboral y si no lo hizo fue por su exclusiva decisión, resultando de todo punto increíble que diga el padre del acusado que 'no se le pagaba nada, aunque se le seguían haciendo las nóminas'.

En tales circunstancias, resulta lógico pensar que el acusado disponía de capacidad suficiente para abonar las pensiones (no pagó nada los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2017 y enero de 2018, con lo que se cumplen sólo con esto, sobradamente, las exigencias del tipo) y bastante más de las incompletas y esporádicas mensualidades que abonaba a la denunciante. Lo contrario no ha sido acreditado por éste, según ya se ha razonado.

Esta conclusión, por lo demás, se ve reforzada por la circunstancia de que el acusado no consta que haya recurrido las resoluciones judiciales que le imponen la pensión, ni que haya acudido al procedimiento de modificación de medidas patrimoniales inicialmente fijadas en la sentencia de divorcio. Tampoco es argumento exculpatorio suficiente que diga que tenía otros gastos además de mantener a sus dos hijos, toda vez que frente a otras posibles cargas o deudas que puedan recaer sobre el acusado, la constituida por la obligación de contribuir a los gastos de atención de los hijos tiene siempre el carácter de preferente (...).

Sí creemos que la orden de protección afectó a su actividad laboral. Aunque la prohibición de acercarse es de únicamente 40 metros, lo cierto es que no podía entrar en loa nave de la empresa para la que trabaja, con todo lo que eso supone, al no poder acceder a las oficinas. Así lo admite la propia denunciante en el acto de la vista oral. Y así consta en la investigación patrimonial del acusado unida a las actuaciones. También, tenemos las manifestaciones del padre en cuanto a que su hijo no percibió durante esos meses nómina alguna.

Por otro lado, constan mayores pagos que los que se recogen en la sentencia de instancia, motivo por el que se ha modificado la relación de hechos probados. Así consta en las manifestaciones de las partes y en el extracto bancario aportado por doña Florinda. Esta negó que se hicieran pagos parciales en mano por parte del padre del acusado. Pero estos pagos existen. Y existen porque don Pedro Antonio indicó que los meses de marzo a junio de 2019 los pagos se han hecho completos y en mano, habiendo admitido doña Florinda que dichos meses -y el resto- están pagados.

En suma, los numerosos pagos parciales y el abono en su totalidad de los alimentos debidos acreditan una situación transitoria de imposibilidad o situación de ausencia de culpabilidad, toda vez que el acusado se encontraba en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación y en cuanto volvió a percibir su nómina se pudo completamente al día en los pagos. Como hemos dicho anteriormente, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad exculpante o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

CUARTO.-Procede por todo ello estimar el recurso de apelación interpuesto y acordar la libre absolución del inculpado con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Romualdo, representado por la procuradora doña Yolanda Corchero García y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y como acusación particular, Florinda, representada por el procurador don Valentín Lobo Espada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000 en fecha doce de julio de dos mil diecinueve, sentencia que REVOCAMOSy, en su lugar, ACORDAMOS LA LIBRE ABSOLUCIÓN de Romualdodel delito de abandono de familia o impago de pensiones por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Se declaran también de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, DON JESUS SOUTO HERREROS y DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ. Rubricados

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-