Sentencia Penal Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 50/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 50/2019
Procedimiento Abreviado núm. 188/2016
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltru
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MARQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a 16 de abril de 2019
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el
presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la acusación particular constituida por
Amadeo al que se adhiere el Ministerio fiscal contra la sentencia dictada el día 7/01/2019 por el Juzgado de
lo penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú ; procedimiento seguido por un delito de apropiación indebida.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Elisabeth por prescripción de la falta de apropiación indebida cometida, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación de la defensa solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª VANESA RIVA ANIES , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por LA acusación particular se interpone recuro de apelación alegando como único motivo error en la apreciación y valoración de la prueba , entendiendo que de la prueba practicada y conforme a lo que formularon los testigos en el momento de la vista la conclusión a la que debe llegarse es la mantenida por dicha acusación, de que la denunciante se apropió de las cantidades solicitadas.

En segundo lugar considera que se trata de un supuesto de apropiación indebida del art,. 252 del CP y en tercer lugar entiende que la causa no ha estado parada en ningún momento más de seis meses.

A lo anterior se une adhiere el Ministerio Fiscal.

La defensa impugna el recuro y solicita la confirmación de la sentencia.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.



TERCERO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art.

790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal . De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. 24.2 C.E ., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación. La exigencia de que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, en aquellos supuestos en que el Tribunal competente deba entrar a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada- absuelta en primera instancia, es una constante en la jurisprudencia del TEDH, jurisprudencia que ha sido recogida por el TC (por todas, la STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia .

En los casos en los que la revisión de la sentencia se base en cualquiera de los supuestos anteriores, es exigible que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, siempre que se entre a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada-absuelta en primera instancia, (por todas, STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

En este caso el primer motivo de recurso es error en la valoración de la prueba y dicho error esta basado en las declaraciones testificales., en las que le recurrente considera que ha quedado acreditado que la acusada se quedó con dinero de los alumnos de las matrículas, lo cual no es negado en la sentencia, el problema s e centra en determinar que no puede saber el importe de las cantidades que han sido indebidamente apropiados, considerando que sólo ha quedado acreditado que se apropió de la cantidad de 340 euros.

Y a esa afirmación se llega después de hacer un análisis de toda la prueba practicada y sobre todo después de valorar lo expuesto por los testigos, considera que le acusado llevaba una contabilidad que no permitía a ciencia cierta determinar que cantidades podían haber sido desviados por la acusada, y por ello sólo consideró acreditadas 340 euros.

La acusación particular argumentó lo contrario , pero lo hace sin aportar documental que lo pueda justificar y que permitiría en su caso la revisión en segunda instancia. La prueba que la parte quiere que vuelva a valorarse es la testifical tanto de los testigos como de las partes , lo cual está proscrito en segunda instancia.

Por tanto debemos desestimar el recuro planteado.

El segundo motivo del recurso es el error en la aplicación del derecho sustantivo considerando que se cumplen los requisitos del art,. 253 del CP .

El tipo de la apropiación indebida del art. 252 del CP en su regulación anterior a la reforma del CP 1/2015 contenía dos modalidades muy diferentes de comisión, por un lado la clásica apropiación indebida que la cometía el poseedor legítimo de cosas muebles ajenas que con ánimo de lucro las incorpora a su patrimonio, y luego se niega a devolverlas o niega haberlas recibido. Y por otro lado estaba la modalidad de distracción que significa dar a lo recibido un fin distinto al pactado, teniendo como objeto normalmente cosas no fungibles, y sobre todo dinero.

Así en la apropiación de cosas no fungibles su incorporación al patrimonio propio exterioriza en ese mismo momento el animus rem sibi habendi, en la distracción se requiere que el uso distinto del dinero tenga carácter definitivo de forma que si ese destino definitivo no se ha objetivado cabría el mero uso indebido del dinero se necesita un despojo definitivo del dinero.

La jurisprudencia venía a establecer la diferencia entre uno y otro en lo que se denomina ' punto sin retorno' , es decir que para que la utilización de dinero sea constitutiva de una distracción típica es necesario no sólo que se le de un destino diferente al que se le tenía que dar, sino es necesario además que se haga con vocación de permanencia S 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , SSTS 370/2014 , 905/2014 Como señala gráficamente la sentencia 489/2016 de 7 de junio : ' Dicho de otro modo, la doctrina de la Sala para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero declara que es preciso que se haya superado dicho ' punto sin retorno' . Hasta que se llegue al mismo cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible'.

Más recientemente la STS 414/2016 señala que la reforma operada por la L . O. 1/2015 nada ha alterado de la jurisprudencia anterior, insistiendo también en los razonamientos ya expuestos en la STS 163/2016 , subrayando especialmente que 'la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En el presente supuesto la Juzgadora entiende que se dan los requisitos del tipo de apropiación indebida, es decir que concurre los elementos del tipo excepto el relativo a que la cantidad sea superior a 400 euros, que es lo que conlleva la absolución porque considera que la falta está prescrita.

Y a esa conclusión debemos llegar, puesto que los hechos ocurrieron entre diciembre de 2014 y abril de 2015,m es decir son anteriores a la reforma del CP que suprime las faltas operada por LO 1/2015 de 31 de marzo.

Con lo cual las faltas tenían un periodo de prescripción de seis meses.

La juzgador considera que la causa ha estado parada desde 16 de abril de 2016 fecha de la apertura de juicio oral hasta el20 de noviembre de 2017 fecha del auto de admisión de pruebas.

En este sentido, y aun considerando que la resolución que ordena la unión del escrito de defensa, incluso la resolución que ordena el envío de la cusa, pudieran tener contenido sustancial, se habría producido también la prescripción puesto que la providencia que ordene el envío, y por tanto es la última diligencia practicada en el juzgado de Instrucción es el 26 de mayo de 2016, y la primera que en el Juzgado de lo penal tiene carácter sustancial es el auto de admisión de pruebas que fue el 20 de noviembre de 2017, por tanto más de seis meses y conforme al art. 131 y 133 debe considerarse prescrita.

Por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia impugnada.



CUARTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por La acusación particular Amadeo con adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 7/01/2019 por el Juzgado de lo penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú la cual CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.