Sentencia Penal Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 12/19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.
Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO Nº 26/18.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00243/2019
En Burgos, a diez de Septiembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO
DE HOSTIGAMIENTO, DELITO DE AMENAZAS Y DELITO DE INJURIAS, contra Florentino cuyas
circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº
Alejandro Ruiz de Landa y defendido por el Letrado Dº Marco Antonio Rico López-Álvarez; como Acusación
Particular Tamara representada por la Procuradora Dª Ana Marta Miguel Miguel y asistida por la Letrada Dª
Amaya Suárez Malaxechevarría; en virtud de sendos recursos de Apelación interpuestos respectivamente por
Florentino y por Tamara ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 35/19 de fecha 11 de Febrero de 2.019 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que: - Florentino y Tamara mantuvieron una relación de pareja durante un periodo de seis meses aproximadamente que cesó en el mes de mayo de dos mil dieciocho por decisión de Tamara ; - el día dieciocho de junio de dos mil dieciocho, el acusado estuvo enviando mensajes de WhatsApp a Tamara desde las 21:59 hasta las 23:50, que continuaron el día diecinueve de junio a las 1.50, 2.45, 4.36, 4.53, 4.54 y 5.07 horas, y desde las 12.28 hasta las 15.53 envió un total de diecisiete mensajes; - el día veintisiete de junio de dos mil dieciocho, Florentino envió desde su número de teléfono fotografías de contenido erótico a Tamara así como un mensaje remitido a través de WhatsApp a las 13.45 en que le decía 'te vamos a quitar a la niña en nada'.

- el número de teléfono que en junio de dos mil dieciocho tenía el ahora acusado era el NUM000 .

No ha quedado suficientemente probado que Florentino se dirigiera, el veinte de junio de dos mil dieciocho al domicilio de Tamara y una vez allí llamara insistentemente al telefonillo y colocara un palillo en el mismo. Así como tampoco que el ahora acusado remitiera un enlace de Internet de la página Pasion.com en la que aparecía un anuncio de Tamara ofreciendo servicios sexuales.'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 35/19 recaída en la primera instancia de fecha 11 de Febrero de 2.019 , dice literalmente: ' CONDE NO A Florentino como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, prohibición de aproximación a Tamara , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que ésta se encuentre en un radio no inferior a 300 metros durante seis meses, y prohibición de comunicar con Tamara por cualquier medio o procedimiento durante seis meses.

ABSUELVO A Florentino del delito leve de coacciones y del delito de hostigamiento en el ámbito de la violencia de género por los que venía siendo acusado.

Se impone al condenado la obligación de abonar un tercio de las costas procesales, declarando de oficio el resto'.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Apelación respectivamente por Florentino y Tamara , alegando cada uno de ellos como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismos a las otras partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 29 de Julio de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso sendos recursos de apelación, así: .- Florentino hace referencia, entre sus alegaciones: *.- Sobre la validez de las aplicaciones de comunicación y redes sociales como prueba de cargo autonomía, planteamiento en el juicio oral dentro de las cuestiones previas y falta de referencia y tratamiento en la sentencia, ausencia de capacidad probatoria de las pruebas extraídas de aparatos de telefonía móvil sin cotejo, adveración o confirmación pericial. Argumentándose al respecto que en juicio dicha defensa impugnó íntegramente la prueba documental consistente en diversos 'pantallazos' de WhatsApp unidos a la causa, especialmente porque éstos carecían de una metodología científica u objetiva de identificación, puesto que iban acompañados de notas manuscritas por la propia denunciante, atribuyéndolos origen y períodos de recepción, sin que estos datos quedaran reflejados en los propios documentos, (con citación de una sentencia del Tribunal Supremo). Cuando las fotografías aportadas por la denunciante no han sido adveradas, aprovechando las dos posibilidades que ofrece la práctica de dicha prueba: a) mediante exhibición del teléfono móvil del que se han extraído los WhatsApp, para al menos demostrar que son auténticos con independencia de que se identifique o no su origen.

b) Mediante prueba pericial que evidencie que el contenido del teléfono móvil o la prueba documental extraída presuntamente del mismo no han sido manipulados.

Añadiéndose que sin tal validación no cabe ni siquiera de forma presuntiva la identificación de un autor a quien atribuir la responsabilidad del contenido de dichos aparentes mensajes. Por lo que se sostiene que ello afecta a la totalidad de los elementos documentales probatorios incorporados a la causa, restando exclusivamente las demás pruebas que se contraen en el caso de este procedimiento a la declaración del acusado y a la testifical, entendiendo como tal la de la presunta víctima.

*.- Sobre el delito de amenazas leves, procedencia de una sentencia absolutoria. Sobre el contenido especifico de los razonamientos jurídicos que sustentan la condena por delito de amenazas. Añadiéndose error de hecho, el recurrente nunca ha reconocido ser el autor de la frase que se le atribuye en relación con la hija de la denunciante, se atribuye al recurrente una afirmación que no le corresponde y en la que nunca se ha ratificado. Con expresa referencia a la declaración del recurrente en el acto de juicio, quien nunca ha aceptado verter amenazas como las que se le atribuyen; (sin que lo manifestado por su Letrado en la comparecencia de 12 de Septiembre de 2.018, fuese ratificado por el recurrente y sin que se le pueda atribuir).

*.- El contenido de la frase 'te vamos a quitar a la niña en nada' carece de relevancia penal al no suponer una amenaza creíble, posible, inminente y aceptada como tal por la receptora, según se argumenta en el escrito de recurso.

*.- Fundamentos de derecho, sin que concurran ninguno de los requisitos del tipo, según se expone en dicho escrito.

Solicitándose la absolución de Florentino del delito de amenazas leves por el que ha sido condenado, con imposición de costas a quien ilegítimamente se opusiera a este Recurso.

.- Tamara , expone entre sus alegaciones: *.- Por infracción del artículo 172 ter del Código Penal , por error en la valoración de la prueba, con referencia a los hechos que se declaran en la sentencia, se sostiene que debiera haberse aplicado el artículo 172 ter del Código Penal , no solo porque de la relación de hechos probados declarados en la Sentencia se puede calificar la existencia de un delito de acoso. Existe suficiente prueba de cargo que acredita no solo que todos esos comportamientos fueron llevados a cabo por Florentino , sino también que tales comportamientos engloban el tipo penal de acoso o 'stalking'. En la sentencia recurrida se consideran hechos probados que Florentino , cuyo número de teléfono era NUM000 , estuvo enviando una gran cantidad de mensajes de WhatsApp a Tamara durante varios días, en concreto, durante los días 18 de Junio de 2018 y 19 de Junio de 2018, y que el día 27 de Junio de 2018 envió desde su número de teléfono fotografías de contenido erótico a la recurrente, así como un mensaje remitido a través de WhatsApp a las 13:45 en que le decía 'te vamos a quitar a la niña en nada'. Por lo que se sostiene que, al considerarse probados estos hechos, la Juzgadora a quo otorga valor probatorio a parte de la prueba practicada en sede de instrucción, en concreto, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos durante la tramitación de las diligencias como Diligencias Urgentes Juicio Rápido nº 213/2018, (debe otorgarse valor de prueba de cargo a la totalidad de la prueba documental que esta parte ya aportó en la Comparecencia de Juicio Rápido, celebrada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, el día 12 de Septiembre de 2018). Así como que dicha parte solicitó que por la policía judicial de delitos tecnológicos se procediera a la constatación de los teléfonos NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , desde los que se han enviado y recibido mensajes de WhatsApp, por lo que se solicita se certifique la titularidad de los mismos y el volcado de las conversaciones íntegras de los días referenciados; pero que tan solo fue admitida la documental, no así la prueba dirigida a la constatación por innecesaria, porque la Defensa no impugnó la documental propuesta, reconoció los WhatsApp enviados y la titularidad de los teléfonos, considerándolo innecesario siendo admitida la prueba propuesta por esta parte. Y, se afirma que parte que dicha prueba acredita que Tamara recibió las llamadas y los mensajes que en ellos se reflejan, y que, en su conjunto suponen la comisión de un delito de hostigamiento o 'Stalking'.

Sin que el ejercicio del derecho a la defensa de Florentino no deba suponer, de facto, la pérdida del valor de la prueba practicada en instrucción, prueba practicada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, y que motivó que se prorrogara la orden de protección acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos el día 30 de Junio de 2.018. Así como que la declaración de Tamara cumple con los requisitos exigidos para considerarse suficiente prueba de cargo, según se detalla en el escrito de recurso.

*.- Por infracción del artículo 173.4 del Código Penal , por error en la valoración de la prueba, indicándose no realizarse por la Juzgadora de Instancia consideración alguna con respecto al delito de injurias, (al considerar que queda probado el mensaje de 30 de Juio de 2.018, por el que el acusado se ponía en contacto con Tamara solicitando sus servicios sexuales).

*.- Indebida aplicación de los arts. 239 y 240 del Código Penal , pretendiéndose la condena del acusado de la totalidad de las costas causadas por los tres delitos, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO .- Ante todo lo cual, comenzando por analizar el primero de dichos recursos, centrado en la condena de Florentino como autor de un delito leve de amenazas en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal . Al considera la sentencia recurrida, entre los hechos probados, ' el día veintisiete de junio de dos mil dieciocho, Florentino envió desde su número de teléfono fotografías de contenido erótico a Tamara así como un mensaje remitido a través de WhatsApp a las 13.45 en que le decía ' te vamos a quitar a la niña en nada '. Y, exponiendo en el segundo Fundamento de Derecho sobre valoración de la prueba ' Sí se considera acreditado el envío del mensaje 'te vamos a quitar a la niña' por cuanto el propio acusado reconoce que este mensaje se envió desde su teléfono móvil, y aunque indica que lo envió una tercera persona, un tal Blas , esta cuestión no ha quedado acreditada...' Considerándose en la sentencia recurrida, que el envío de este mensaje con la expresión ' te vamos a quitar a la niña en nada ', junto con unas fotografías en las que aparecía, supuestamente, la perjudicada ofreciendo contactos sexuales. A lo que se añade la documental aportada, indicando en base a ello la Juzgadora de Instancia que se ve que tras ese mensaje la ahora perjudicada responde 'jajaja intentarlo k vais a salir perdiendo', pero en el acto de la vista manifestó que este mensaje le generó miedo porque Florentino conoce al padre de la hija de Tamara . Por lo que, en virtud a estas circunstancias, concluye que dicha expresión transmite, la intención de causar un mal en el futuro a la denunciante, siendo amenazante, y se considera así que concurren los elementos del tipo penal del delito leve de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penal .

Ante lo cual, en relación concreta al envió de este mensaje, en el acto de juicio es negado por el acusado Florentino , aunque refiere que desde que dejaron la relación de pareja, que el mismo fecha a mediados de Junio de 2.018, dejándole ella, si admite que después la ha llamado y enviado mensajes, y añade que ella también a él. Sosteniendo que no era diariamente (sino puntualmente), siendo el motivo era para devolverle efectos, y ella le decía que tiempo al tiempo, pero ella no le bloqueó, y él no le ha llamado desde número oculto. Y, a preguntas de su Defensa manifestó que después de la ruptura, intentaba conquistarla y devolver objetos, fue a casa de ella, con el objetivo final de recuperar la relación no ofenderla.

En relación con lo cual, cabe tener en cuenta que consta en actuaciones el ATESTADO , en el que al interponer la denuncia Tamara en fecha 29 de Junio de 2.018, entre su relato de hechos, hizo referencia ' Que hace un par de días la denunciante desbloqueó a Florentino en la aplicación 'whatsapp' y habló con él, diciéndole éste que en poco tiempo le iban a quitar a la niña, refiriéndose a la hija que la denunciante tiene de una relación anterior.

Aunque Florentino borró el mensaje, a la denunciante le dio tiempo de hacer una captura de pantalla', (acontecimiento nº 1).

A su vez, Tamara ante el Juzgado de Instrucción hizo referencia al respecto, entre sus manifestaciones, en relación a dicha captura de pantalla, porque el mensaje lo eliminó, enviado el miércoles día 27 de Junio al mediodía, diciendo ' te vamos a quitar a la niña en nada '. Así como que cuando dice en plural que le van a quitar a la niña no sabe a qué personas se refiere; con mención a que la compareciente está separada del padre de su hija, con el que tenía visitas en Aprome pero llegaron a un acuerdo y éstas han sido sustituidas por visitas cada quince días, pudiendo el padre llevarse a la niña, (acontecimiento nº 6).

Constando, por otro lado, en el acontecimiento nº 48, pantallazos de mensajes de whatsapp, que en concreta referencia al delito leve de amenazas en el ámbito de la violencia de género ahora analizado, (página nº 27), consta como tras el envío de unas fotografías de contenido sexual, a las 13'45 horas el envío del mensaje ' te vamos a quitara a la niña en nada '; igualmente a las 13'45 horas el mensaje de contestación ' jajajaj intentarlo ' y a las 13'46 ' K vais a salir perdiendo '.

Mensajes que en las Diligencias Urgentes nº 213/18 del Juzgado de Vigilancia sobre la Mujer de Burgos, en LA COMPARECENCIA de los arts. 798 y siguientes de la L.E.Cr ., celebrada el 12 de Septiembre de 2.018 (acontecimiento nº 24), donde consta expresamente, entre otras peticiones de la Acusación Particular ' que se proceda a la práctica de más diligencias y presenta documentación con llamadas para su unión a autos, asimismo solicita que por policía judicial de delitos tecnológicos se proceda a la constatación de los tlf. NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 desde los que se han enviado y recibido mensajes de WhatsApp, por lo que se solicita se certifique la titularidad de los mismo y el volcado de las conversaciones integras de los días referenciados.' A su vez que, por el Letrado de la Defensa se manifestó: 'no se opone a la tramitación como juicio rápido, no negando ni la titularidad de los tlf. Antes referenciados por la acusación particular ni los WhatsApp aportados por la misma' .

En virtud de lo cual, por SS. se admite la documental aportada en ese acto por la acusación particular.

Y, no impugnada dicha documental por la defensa y reconocidos los WhatsApp y titularidad de los teléfonos, no ha lugar por innecesaria habida cuenta además de las fechas y contenido de los mensajes que se aportan a las diligencias interesadas por la acusación particular .

Siendo, sin embargo, en el acto de la vista, donde con carácter previo, la Defensa manifiesta impugnar dicha documental, (pantallazos de mensajes de WhatsApp), en lo que se reitera en el escrito a través del que se interpone el presente recurso de apelación, siendo además uno de los argumentos en los que basa dicha impugnación, en que las fotocopias de tales pantallazos no han sido adverados, mediante prueba pericial que evidencie que el contenido del teléfono móvil o la prueba documental extraída presuntamente del mismo no han sido manipulados.

De modo que la pretensión de la parte ahora recurrente, en relación con la posterior impugnación de dicha prueba documental, cuando en un previo trámite procesal había manifestado expresamente que no lo impugnaba y ello dio motivo a la no admisión de la prueba propuesta de contrario por la Acusación Particular a fin de descartar el motivo de impugnación, lleva a considerar que resulta de necesaria aplicación el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, y lo contrario supondría un fraude procesal prohibido en el art. 11 de la L.O.P.J .

Teniendo en cuenta, además, que el Tribunal Supremo en sentencia 777/2009 de 24 de Junio establece ' la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias . (...)' Por lo que, dándose por probado, al igual que hace la Juzgadora de Instancia, el mensaje enviado por el acusado a la denunciante, con el texto concreto ' te vamos a quitar a la niña en nada' . Ello, a su vez, valorado dentro de un contexto en el que se venía produciendo el envío de continuos mensajes de WhatsApp, por parte del acusado hacia ella, con la utilización de número oculto, ya desde días anteriores y también con posterioridad. Y, además, cuando el motivo lo era como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja entre ellos, desprendiéndose de todos los demás mensajes la insistencia por parte de él en volver a reiniciar la relación, a la vez que la insistencia por parte de ella en manifestarle que la daba por terminada. Junto con las fotografías de naturaleza sexual que también le envió ese mismo día con carácter inmediato al anterior mensaje.

De modo que valorando en su conjunto todo ello, cabe determinar que la referencia en dicho mensaje a la hija menor de la denunciante, lo es como instrumento de presión o intimidación del que se sirve el acusado, en su insistente postura hacía la denunciante, a fin de reiniciar su relación con ésta. Lo que lleva a concluir su correcto encuadre en el tipo penal del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal . Puesto que no hay que olvidar que estamos ante un delito eminentemente circunstancial, y los factores, objetivos y subjetivos concurrentes dotaban a la conducta del autor de una enjundia más relevante, lo que merecía una mayor repulsa o respuesta (en este sentido STS 981/2016, de 11 de enero y 850/2015, de 2 de noviembre ).

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a desestimar en su totalidad del primero de los recursos de Apelación interpuesto, y a confirmar la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento de condena de Florentino como autor de un delito de amenazas leve en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 del Código Penal .



TERCERO .- Pasando a continuación a examinar el recurso de Apelación interpuesto por Tamara , en relación con el pronunciamiento absolutorio para con respecto a Florentino del delito leve de coacciones y del delito de hostigamiento en el ámbito de la violencia de género, solicitándose la condena por estos dos delitos (además de mantener la condena por el delito leve de amenazas).

Por lo que ante el conjunto de las alegaciones en las que se basa este segundo recurso, se parte de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida y que se proceda por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena con respecto a esos dos delitos. Puesto que como se ha indicado la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio con respecto a los delitos por los que se pretende la condena, sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04, 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre , aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre , en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero , 189/2003 de 27 de Octubre , 209/2003 de 1 de Diciembre , etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002 .) Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ .

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016 , señala: '¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal.

Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017 , para un supuesto similar al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones: 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia en cuanto a su pronunciamiento absolutorio, siendo la única vía la de anulación de la misma con devolución de los autos al Juzgador de Instancia, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de este segundo recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada, en cuanto a su pronunciamiento absolutorio.

Confirmación de la sentencia, también en cuanto a la condena del acusado de una tercera parte de las costas, si bien con respecto a este tercio si cabe la inclusión de las costas de la Acusación Particular. Dado que se tiene en cuenta que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como así se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 25 de Enero de 2.001 , ' que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. ' Por lo que procede en tal sentido estimar parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por Tamara .



CUARTO .- Por todo ello, al desestimarse en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por Florentino en aplicación del 239 de la L.E.Cr. ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales' ; procediendo la imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada por su Recurso, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Mientras que al estimarse parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por Tamara , se declaran de oficio las costas causadas por su Recurso en esta Alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Florentino contra la sentencia nº 35/19 dictada en fecha 11 de Febrero de 2.019, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 26/18, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en cuando a la condena del mismo como autor de un delito leve de amenazas en el ámbito de la violencia de género, y todos los pronunciamientos con respecto a este delito. E imponiendo a este recurrente las costas causas en esta Alzada por su recurso.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Tamara contra la sentencia nº 35/19 dictada en fecha 11 de Febrero de 2.019, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en el Juicio Rápido nº 26/18, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en cuanto a la absolución de Florentino del delito leve de coacciones y delito de hostigamiento en el ámbito de la violencia de género. Si bien, debiéndose incluir en el pronunciamiento de la condena a éste de un tercio de las costas (correspondientes al delito de amenazas leves), las de la Acusación Particular. Y, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada por este segundo recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.