Sentencia Penal Nº 243/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3005/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 243/2020

Fecha de sentencia: 26/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3005/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 31/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: AP TARRAGONA SEC 2ª

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3005/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 243/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 26 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Inocencio, contra Sentencia 351/2018, de 24 de julio de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona dictada en el Rollo de Sala 2/17 dimanante del P.A. 132/16 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona, seguido por delitos de apropiación indebida, administración desleal y otro de intrusismo contra Don Javier. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan han constituido Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrente, la Acusación particular Don Inocencio representado por el Procurador de los Tribunales Don Walter Galiano Baixauli y defendido por la Letrada Doña Bárbara Vidal Núñez; y como recurrido el acusado Don Javier representado por el Procurador de los Tribunales Don Julio Alberto Rodríguez Orozco y defendido por el Letrado Don Óscar Enrique Gilsanz Martín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Tarragona incoó PA núm. 132/16 por delitos de apropiación indebida, administración desleal y otro de intrusismo, contraDon Javier, y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 24 de julio de 2018 dictó Sentencia 351/18, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.- En fecha 14 de julio de 2015 se llevó a cabo reunión extraordinaria de la junta de Propietarios de la comunidad de vecinos de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Constanti (Tarragona) acordando el cese del actual secretario administrador, el nombramiento de nuevo presidente de la comunidad en la persona del Sr. Inocencio y, la entrega a éste por parte del administrador de toda la documentación comunitaria.

2.- El Sr. Javier, Agente Inmobiliario i de Gestión de la Propiedad con capacitación profesional para ejercer como Gestor de Fincas administraba desde hacía unos diez años la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de la localidad de Constanti (Tarragona).

3.- El pasado 29 de julio de 2015 el Sr. Javier desde la cuenta corriente NUM001 de la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Constanti, de la entidad de crédito de la Caixa de Catalunya oficina 3015 de Constanti, de la que como administrador estaba apoderado con firma autorizada, realizó on line dos cargos a dicha cuenta por importe de e 673,90 euros y 808,69 euros respectivamente en concepto de honorarios, con el código 'resto administración año 2011' y 'administración año 2012' que se corresponden con factura y la suma del importe que por el mismo concepto (honorarios) y por los mismos períodos (2011 y 2102) presentó a la comunidad por medio de su sociedad (APB Serveis i Tramitaciones).

4.- No ha quedado acreditado que Javier durante el tiempo que estuvo prestando servicios para la comunidad propietarios de la CALLE000 NUM000 de Constanti en calidad de secretario administrador de la misma causara perjuicio económico alguno a su patrimonio."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Javier, de los delitos por los que venían siendo acusados, con imposición de costas causadas a la Acusación Particular, incluidas las de la defensa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación."

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular DON Inocencio,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DON Inocencio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ 1985 y del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 24 de la Constitución Española en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se ha producido una patente indefensión en la parte perjudicada, que ha quedado constatado en el video de la vista del juicio oral de 2 de marzo de 2018.

Segundo motivo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley procesal por considerar la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 240.3 LECr.

Tercer motivo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la Ley procesal.

Quinto motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley procesal.

QUINTO.-Es recurridoen la presente causa el acusado DON Javierque impugna el recurso por escrito de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve.

SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 14 de febrero de 2019.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 31 de marzo de 2020; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona absolvió a Javier de los delitos de los que era inculpado por la acusación particular (en Sentencia 351/2018, de fecha 24 de julio de 2018, dictada por la referido órgano judicial, Rollo 2/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 132/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona), imponiendo las costas procesales por temeridad y mala fe a dicha acusación particular, frente a cuya resolución judicial interpone este recurso de casación la representación procesal de Inocencio, como Presidente de la Comunidad de Propietarios, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, la parte recurrente plantea, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, en su vertiente de falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

Contiene cuatro partes tal queja casacional.

Primeramente censura que se han declarado impertinentes 'la mayor parte de las preguntas realizadas por la acusación particular o los testigos propuestos por ésta, por considerar constantemente el Tribunal las preguntas de la acusación particular como sugestivas, a pesar de que las de la representante del Ministerio Público, así como las del letrado de la defensa, eran de igual naturaleza, sin llamarles a pesar de ello al orden ni interrumpirles en ninguna ocasión'.

Y sin cita concreta de preguntas denegadas, se refiere la parte recurrente a diversos pasajes del acta video-gráfica, sin analizar tampoco su trascendencia de cara al desenlace del proceso.

En segundo lugar, se alega que la letrada de la acusación particular se encontraba, como consecuencia de tal denegación de preguntas, nerviosa, 'hasta tal punto, que a la hora de realizar su informe tal y como se puede apreciar en la grabación, se encontraba tan nerviosa de volver a decir algo que no fuera del agrado del Tribunal, que esta parte intenta improvisadamente y sobre la marcha modificar partes del informe que tenía preparado, para evitar volver a ser reprimida por la Sala. Sin embargo, el Tribunal, de nuevo le volvió a interrumpir hasta en dos ocasiones, limitando el tiempo y el contenido del informe oral final realizado por esta representación',lo que traduce en que no pudo solicitar una reducción de la penalidad imponible, como consecuencia de tal actitud del Tribunal sentenciador.

En concreto las interrupciones fueron:

- Del minuto 13:02:03 al minuto 13:02:28 (durante 25 segundos)

- Del minuto 13:07:00 al minuto 13:07:30 (durante 30 segundos)

Nada más en concreto se expresa al respecto.

En tercer lugar, denuncia que la representación letrada de la defensa, se pasó el acto de juicio realizando irrespetuosos comentarios en voz alta cuando intervenía dicha letrada, algunos despectivos, sobre los que no se llamó al orden por parte del Tribunal.

En cuarto lugar, alega que se impidió declarar libremente a la acusación particular, representada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios.

Y concretamente, manifiesta la recurrente:

- Minuto 10:27:03, ayudando a la defensa a obtener la respuesta interesada a favor del acusado.

- Minuto 10:27:23, impidiendo que el Sr. Inocencio responda y exponga la prueba que demostraría sin lugar a dudas, que el encausado se encontraba presente el día de la reunión, alegando el Tribunal -en tesis de la recurrente- una serie de comentarios improcedentes.

- Minuto 10:30:47: El Tribunal, en tesis del recurrente, tras acabar de contestar el Sr. Inocencio a la reiterada (por segunda vez) y capciosapregunta realizada por el representante del imputado, con la misma respuesta, le vuelve a interrumpir infundadamente el Tribunal, siempre en tesis de la parte recurrente.

- Minuto 10:27:14: pregunta sugestiva,en este caso para que afirme (sostiene el recurrente) en contra de su voluntad y en beneficio del encausado, que este no se encontraba en tal reunión, a pesar de haber mantenido por activa y por pasiva que sí que estuvo presente.

En realidad, este último apartado se refiere a las preguntas que el Tribunal había dirigido a la representación legal de la Comunidad de Propietarios.

Todas estas quejas están referidas al comportamiento del Tribunal en la dirección del proceso, censurando la ausencia de imparcialidad en su Presidencia, y en algunos casos, como en el primer apartado, en haber declarado la Audiencia impertinentes algunas preguntas, y los tres restantes, el comportamiento del Tribunal bien hacia la dirección letrada de la defensa, bien hacia el testimonio de su principal testigo de cargo.

Los artículos 683 y siguientes de la LECrim. diseñan las facultades del Presidente del Tribunal en lo que respecta a la dirección del juicio oral, y concretamente establece el primero de ellos que el Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad. En esa misma línea, en el artículo 709 dispone que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

En todo caso, y como ya hemos declarado en STS 1120/2003, de 15 de septiembre, si bien el derecho a proponer y practicar prueba integra el abanico de derechos que se concede en el art. 24.2 de la Constitución española, no lo es menos que tales derechos no pueden ser considerados ilimitados, y que en este caso, la ley procesal penal limita tal disponibilidad y ejercicio en lo que denomina 'manifiesta influencia en la causa', es decir, no solamente que se trate de una pregunta pertinente y útil a los fines que la defensa se proponga probar, sino con aptitud para variar o modificar el fallo, de manifiesta influencia en la causa.

Antes de dar respuesta a esta censura casacional, y referido el motivo a la denegación de preguntas, es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 150/2009, de 17 de febrero, y 237/2009, de 6 de marzo), pues para que un motivo basado en el art. 850.3 LECrim, prospere se requiere:

a) Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

b) Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

c) Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

d) Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

e) Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Ahora bien, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del motivo- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar infringida la norma procesal ( STS 1125/2001, de 12 de julio). Pues en la decisión del recurso de casación 'lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase 'manifiesta influencia en la causa', que se contiene en el art. 850.3º o la de 'verdadera importancia para el resultado del juicio' a que se refiere el nº 4 de igual artículo' ( SSTS 1529/2009, de 30 de diciembre, 2612/2001, de 4 de diciembre, 1064/2005, de 30 de septiembre).

En el caso, no solamente ya es que no consta la protesta en acta, sino que ni siquiera las preguntas cuestionadas se transcriben tampoco en el desarrollo del motivo de casación, y tampoco se demuestran que sean esenciales para modificar el sentido del fallo.

Desde esta perspectiva, esta fracción del motivo, no puede prosperar.

TERCERO.- Desde la otra óptica de tal censura casacional, conviene recordar que la imparcialidad y, por ende, objetividad del Tribunal, aparece no solamente como una exigencia básica del proceso debido ( STC 60/1995, de 17 de marzo) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE), sino como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH, ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84 ); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC 151/2000, de 12 de junio). Por este motivo, la obligación del Juzgador de no ser 'juez y parte', ni 'juez de la propia causa', supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra.

Resume esta doctrina, la STC 149/2013, que recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un juez imparcial:

a) La imparcialidad del juez puede analizarse desde una doble vertiente: Una, la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del juez con aquéllas, y de otra parte, la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al thema decidendisin haber tomado postura en relación con él (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

b) La garantía de la imparcialidad objetiva 'pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso' ( STC 313/2005, de 12 de diciembre). Esto es 'que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor' ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero 'la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción' ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que 'la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador' ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

d) Tales dudas resultan de 'la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación' ( STC 11/2000, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son 'constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento' ( STC 11/2000, y las que en ella se citan).

Asimismo el TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales a un proceso justo; y así en Pereria da Silvac. Portugal de 22 de marzo de 2016, el Tribunal recuerda que es de fundamental importancia que los tribunales en una sociedad democrática inspiren confianza (Padovanic Italia, 26 de febrero de 1993, § 27) y en cuanto a la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, se pone a prueba en una doble dimensión: la primera para tratar de determinar la convicción personal de un juez en particular en un asunto determinado; y la segunda para comprobar si hay garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto (Gautrin y otrosc. Francia, 20 de mayo de 1998, § 58). Si bien precisa con cita de Padovanic. Italia, § 26, que en cuanto al primer aspecto, el subjetivo, la imparcialidad de un juez se presume hasta que se pruebe lo contrario (§ 49); presunción constantemente reiterada en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas: Debled c. Bélgica, 22 Septiembre de 1994 , § 37; Ekeberg y otros c. Noruega, de 31 de julio de 2007 , § 32; Frankowicz c. Polonia, 16 Diciembre de 2008 , § 63; Micallef c. Malta [GC], 15 de octubre de 2009, § 94 ; Morice c. Francia [GC], 23 de abril de 2015, § 74; A.K. v. Liechtenstein, 7 de julio de 2015 § 66 ; ó Kristiansen c. Noruega, 17 de diciembre de 2015 , § 49).

Descendiendo ahora al caso enjuiciado, observamos que en el segundo segmento de su censura casacional, en los apartados dos al cuarto, en realidad lo que la parte recurrente denuncia es la falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador, a la hora de dirigir los debates, al punto de que se atribuye al Presidente del Tribunal de 'encauzar' las preguntas del testigo Inocencio, incluso de no garantizar la debida tranquilidad de la defensa letrada.

Estas quejas, pues, debemos relacionarlas con el derecho constitucional al juez imparcial.

A tal efecto, hemos de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el de garantizar las condiciones procesales para que los letrados de las partes se sientan adecuadamente protegidos en su actividad profesional de defensa de sus intereses legítimos, naturalmente sin ser hostigados ni intimidados. El Tribunal es garante del discurrir del juicio oral en condiciones que salvaguarde todos los derechos de los asistentes. De manera que no son tolerables ni reprimendas ni recriminaciones, únicamente admoniciones acerca de la legalidad del desarrollo del acto, sin mayores connotaciones personales de desaprobación.

Dicho lo cual, el motivo será desestimado, sin perjuicio de dejar sentadas tales premisas, por cuanto del reexamen de la causa no se comprueba lo denunciado por el recurrente.

En efecto, en el caso enjuiciado, la imparcialidad objetiva de la Audiencia, no se ve afectada por las actuaciones que detalla la parte recurrente en cuanto no suponen ninguna previa postura sobre el fondo del asunto. Son decisiones que no implican pérdida de esa imparcialidad al estar comprendidas dentro de las facultades de dirección del Tribunal. Al contrario, su corrección no desfigura la posibilidad de valoración posterior de las pruebas a que aquellas decisiones se refieren, por lo que no vulneran el derecho a un juez imparcial.

En todo caso, y como alega el Ministerio Fiscal, no se produjo indefensión alguna ya que el Tribunal contó con prueba documental y testifical sobre el aspecto esencial del proceso, que era la acreditada presencia del acusado en la Junta de Propietarios, toda vez que en el acta levantada al efecto no aparece la firma del acusado y por tanto, el tema esencial era si podía conocer la prohibición de disponer de las cuentas de la Comunidad, dato igualmente corroborado por el testimonio del Subdirector de la sucursal bancaria en la que se hallaba domiciliada la cuenta de la Comunidad de propietarios.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.-En el segundo motivo, articulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Hay que recordar que el objeto de este proceso penal era la acusación al imputado Javier, como administrador de la finca, de tres delitos, uno de apropiación indebida, otro de intrusismo y uno más de administración desleal.

La Audiencia absuelve al acusado, pero condena en costas a la acusación particular por temeridad.

El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en estos casos (sentencia absolutoria), cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas de la acusación particular,la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.'

Uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.

Ahora bien, si la acusación conoce que la sustentación fáctica del acta de imputación se basa en unos hechos falsos o inexistentes, podemos estar en presencia de la comisión de un delito de acusación falsa, y eventualmente, en la condena en costas por mala fe en la acusación.

Atención especial merece, sin embargo, el caso de que no se hayan probado los hechos que sustentaban el acta de acusación, pues en este caso la cuestión debe ser mucho más modulada a efectos de si estamos en presencia de temeridad en la acusación, o no.

Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos.

Constatamos que la controversia comprendía los tres cargos que ejercitaba la acusación particular. Por el primero, se habría apropiado el acusado de dos extracciones bancarias ordenadas por él en la cuenta de Comunidad, una vez que había sido cesado en la administración de tal finca, y por tanto, carecía de poderes de actuación en la cuenta bancaria. El segundo, que ejercía la profesión u oficio de administrador de fincas, sin tener la titulación correspondiente. El tercero, que había administrado los bienes de la Comunidad en perjuicio de la misma.

Los hechos probados relatan lo siguiente:

1.- En fecha 14 de julio de 2015 se llevó a cabo reunión extraordinaria de la junta de Propietarios de la comunidad de vecinos de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Constanti (Tarragona), acordando el cese del actual secretario administrador, el nombramiento de nuevo presidente de la comunidad en la persona de Inocencio y, la entrega a éste por parte del administrador de toda la documentación comunitaria.

2.- El acusado, Javier, Agente Inmobiliario i de Gestión de la Propiedad con capacitación profesional pare el ejercer como Gestor de Fincas, administraba desde hacía unos diez años dicha comunidad de propietarios.

3.- El pasado 29 de julio de 2015, el acusado, desde la cuenta de la comunidad de propietarios, realizó dos cargos por importe de 673,90 euros y 808,69 euros en concepto de honorarios, con el código 'resto administración año 2011' y 'administración año 2012'.

4.- No ha quedado acreditado que Javier durante el tiempo que estuvo prestando servicios para la comunidad propietarios de la CALLE000 NUM000 de Constanti en calidad de secretario administrador de la misma causara perjuicio económico alguno a su patrimonio.

Nuestra jurisprudencia considera que no procede condenar en costas a la acusación particular cuando su postura procesal no resulta absolutamente infundada o descabellada, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez instructor.

Así, hemos dicho ( STS 7 de Julio de 2009) que: 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero, 17 de mayo, 5 de julio, 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006, entre otras, como la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 899/2007, de 31 octubre). Ahora bien, en cuanto a lo aquí debatido hemos de convenir, para estimar el motivo, que la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2008, de 19 junio, ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por el Juez Instructor.'

En nuestro caso, la acusación había sido formalizada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Coincidían en los dos primeros delitos, y diferían en el delito de administración desleal, pues por tal infracción únicamente acusaba la representación legal de la Comunidad de Propietarios.

En el curso del procedimiento se mantienen tales posturas, que solamente se separan en el acto de conclusiones definitivas, que es cuando el Ministerio Fiscal retira su acusación.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, nos dice que '(...) no es de recibo que un ciudadano se pueda sentar en el banquillo de los acusados bajo imputaciones carentes de elementales fundamentos normativos y de toda consistencia fáctica.'

Por lo que hemos visto, este reproche no puede referirse, claro es, a la acusación particular, sino en todo caso, al Ministerio Fiscal y al propio juez instructor. Y ello porque no fue por el exclusivo impulso de la acusación particular por quien discurre el proceso penal en este caso, ni quien en la propia terminología 'sienta' en el banquillo de los acusados al imputado, sino que lo fue a instancias de ambas acusaciones, la pública del Ministerio Fiscal y la privada, de la acusación particular.

En dicho F.J. 4º justifica la condena en costas la Audiencia al entender:

'En el caso que nos ocupa, la acción penal aparece plagada de injustificablesgenericidades fácticas e intolerable imprecisión de los hechos objeto de acusación y que hemos revelado en la sentencia, relativas especialmente al delito más grave de administración desleal, sin indicar en qué consistió, en qué y cómo perjudicó a la comunidad, qué perjuicio económico causó, no aportó ni solicitó auditar cuentas de la comunidad. Pero no sólo eso. Se insistió en el delito de apropiación indebida cuando se acreditó testifical y documentalmente que el acusado administraba la cuenta de comunidad y que el importe de lo supuestamente apropiado, se correspondía con le irte de sus honorarios. La parte confunde de forma palmaria los deberes profesionales que atañen a una persona externa como el acusado que administra una comunidad de vecinos con la profesión de administrador de fincas. Se insiste en términos manifiestamente inconsistentes en que el acusado realiza las mismas conductas con el resto de comunidades de propietarios que administra. Pero sin perjuicio de que dos de las pretensiones acusatorias -intrusismo y apropiación indebida- fueron avaladas por las distintas resoluciones judiciales de incoación de procedimiento abreviado y apertura de juicio que incluyó la de administración desleal, con las salvedades y déficits que hemos señalado en la presente, no es de recibo que un ciudadano se pueda sentar en el banquillo de los acusados bajo imputaciones carentes de elementales fundamentos normativos y de toda consistencia fáctica. Desde esta perspectiva, la acción debe reputarse temeraria por lo que la condena en las costas de instancia a la Acusación Particular resulta del todo procedente.'

Esto es, la Audiencia se refiere a imputaciones carentes de elementales fundamentos normativos y de toda consistencia fáctica.

De manera que justifica su condena en las generalidades del acta de acusación y su falta de acreditación en el plenario, siendo así que lo que se imputaba era la utilización de los poderes de administración del acusado para hacerse pago de sus honorarios, una vez que le habían sido retirados los mismos; y precisamente ese aspecto quedó reflejado en los hechos probados, discutiéndose en el acto del juicio oral la cuestión fundamental acerca de si Javier había tenido o no conocimiento de su cese.

Obsérvese que la Audiencia valora algunos testigos que lo afirman y otros que lo dudan o lo niegan, y alcanza la conclusión, a favor de reo, de que no puede tenerse por probado que hubiera llegado a su conocimiento tal decisión de la Junta al no constar la firma del acusado en el acta de la reunión.

Eso era precisamente el objeto de la controversia.

Y eso fue lo que determinó que el Ministerio Fiscal retirara la acusación, tras la práctica de la prueba.

Hemos dicho en STS 190/2016, de 8 de marzo, que, como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio).

Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo).

Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim.). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim.). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la pruebaex postpara respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quoha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

Es por ello que la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, o que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, caprichosa, inspirada, en suma, en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

Así, el propio Ministerio Fiscal, aunque retirase la acusación en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales (escrito de acusación, en el caso), entendió que la extracción de las dos transferencias que hizo el acusado, una el día 29 de julio por importe 673,90 euros y otra de 808,68 euros, a lo mejor no fue la mejor forma de hacerlo,a pesar de no acusarle.

Tampoco debe olvidarse que el Ministerio Fiscal ejercitó la acusación pública hasta el último momento junto con la acusación particular, así como que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice la Audiencia haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular.

Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim.- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado ( art. 299 y 777 de la LECrim.). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 99/2016 de 18 de febrero).

En consecuencia, procede la estimación del motivo, y dejar sin efecto la condena en costas por temeridad a la acusación particular.

QUINTO.- El motivo tercero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El recurrente sustenta el motivo en la errónea valoración de distintos documentos, como son la convocatoria de la Junta de Propietarios, así como se refiere a determinados momentos de la declaración del acusado en relación con su presencia en la citada Junta y al conocimiento del acusado de la prohibición de disponer del dinero de la Comunidad que venía administrando.

Como dice el Ministerio Fiscal, la parte recurrente no pretende acreditar un error específico de la sentencia de instancia, a través de un documento que de modo fehaciente y manifiesto acredita dicho error, sino que pretende, a través de un largo recorrido por el conjunto de la prueba documental, que se realice una nueva valoración del conjunto probatorio para sustituir la valoración realizada por el Tribunal de instancia.

Además, como hemos visto en los requisitos exigidos por esta Sala Casacional, este motivo no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Aquí no se pretende la modificación del factumpara facilitar una conclusión condenatoria, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Y por lo demás, el tema de la condena en costas de la acusación particular, que anteriormente hemos estudiado no requiere, como hemos visto, la modificación del relato fáctico.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- Los dos últimos motivos, tampoco pueden prosperar. El cuarto, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley procesal, porque parece reprocharse por el recurrente la declaración como testigo de la acusación particular de Inocencio, presidente de la Comunidad de Propietarios, siendo así que, por el contrario, no puede negarse a contestar a ninguna pregunta, como sí lo puede hacer el acusado. Su posición es la testigo.

Y el motivo quinto, igualmente formalizado por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley procesal, en tanto que el recurrente cuestiona su falta de conformidad con el relato de hechos, pero en realidad lo que introduce son ciertas reflexiones sobre los hechos declarados probados y su falta de prueba.

En consecuencia, esta queja casacional tampoco puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y con devolución del depósito.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- ESTIMARel recurso de casación Interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Inocencio, contra Sentencia 351/2018, de 24 de julio de 2018 de la Sección Segunda de Audiencia Provincial de Tarragona.

2º.- DECLARAR DE OFICIOlas costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- CASAR y ANULARen la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4º.- COMUNICARla presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina