Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 20/2020
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 41/2017 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Granada)
Ponente: Sra. Fernández García
S E N T E N C I A NÚM. 243/2021
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidenta
Dña. María Aurora González Niño
Magistrados
D. José Mª Sánchez Jiménez
Dña. Aurora Mª Fernández García
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En la ciudad de Granada a veinticuatro de junio de 2021.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 20/2020 dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 41/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 (Granada), seguida por supuesto delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el acusado Cesar, nacido en Granada, el día NUM000 de 1985, hijo de Conrado y María Purificación, con DNI núm. NUM001, y domicilio en DIRECCION001- DIRECCION002 (Granada), c/ DIRECCION003 nº NUM002, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Silvia Gilarte López Mañas y defendido por el Letrado D. Juan José Rubiño Romero;
Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Olga Titos Arriaza.-
Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-
Antecedentes
PRIMERO.-En sesión celebrada el día 11 de junio de 2021 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el acusado arriba reseñado.-
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual en menor de dieciséis años del art. 183.1 del CP, siendo responsable penalmente en concepto de autor Cesar, solicitando para él, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Carolina, a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de cinco años.-
TERCERO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-
Hechos
En conciencia el Tribunal considera probado lo que sigue:
PRIMERO.-El día dos de septiembre de 2015 el acusado, Cesar,cuyos datos personales constan más arriba y sin antecedentes penales computables, acudió a la vivienda del que era su amigo Gregorio en la localidad de DIRECCION004 (Granada) en dos ocasiones. La primera, sobre las 17:30 horas, en busca del citado que no se hallaba pues solo se encontraban las dos hijas menores de edad de su compañera sentimental, Elisenda. La segunda, ese mismo día, cuando estaba oscureciendo, entre las 20:00 y las 22:00 horas, con idéntico propósito.
En esta segundo ocasión, ante la ausencia de su amigo, no se marchó sino que entabló conversación con la mayor de las dos hijas, Carolina, nacida el día NUM003 de 2000, por lo que a la citaba fecha contaba con la edad de quince años. Le pidió que lo acompañara hasta la localidad próxima de DIRECCION005 para que, por él, comprara tabaco en el bar del citado pueblo pues el dueño le tenía prohibido la entrada. Así lo hizo, se montó en el coche y cuando llegaron a DIRECCION005, el acusado no paró el vehículo, continuando el camino.
Una vez que reanudaron la marcha, el acusado no tomó dirección a DIRECCION004 para dejar a la menor en su domicilio sino que emprendió un recorrido por diversos pueblos próximos ( DIRECCION006, DIRECCION007,..). Ante las quejas de Carolina, el acusado le decía que le gustaba mucho, que quería que se fuera con él a vivir a Granada, que iba a dejar a su mujer y sus cinco hijos, que le gustaba desde hacía unos meses, llegándole a proponer hacer algoen ese mismo instante.La menor se negaba, recordándole al acusado, de manera repetida, que tenía solo quince años y que su único deseo era volver a su casa.
El comportamiento del acusado fue muy insistente en cuanto a la proposición que realizaba a la menor, con clara intención de seducirla, al tiempo que la intimidaba con no dejarla en su casa hasta que no hicieran algoo diciéndole que si contaba lo que había pasado la mataba a ella o a sus padres, que ya había estado en la cárcel y no le importaba volver. La menor lloraba y daba patadas, intentando eludir en todo momento la conducta de Cesarque en un momento determinado de las palabras pasó a los hechos, intentando repetidamente besar a la menor, acariciándole los muslos de las piernas en su zona interior, de manera próxima a sus genitales.
Durante el trayecto, el acusado bebía y fumaba plata, impidiendo a la menor salir del turismo porque tenía los pestillos echados.-
SEGUNDO.-La secuencia anterior duró horas hasta que en un momento determinado, de madrugada, Carolina encontró la forma de salir del vehículo en una zona de pinos, tirándose en el terrizo, para a continuación salir corriendo, refugiándose en una casilla abandonado en la zona alta del pueblo de DIRECCION004, debajo de una chapa. Allí pasó unas horas, sin querer volver a su domicilio por miedo a las represalias tanto de su madre como del acusado. La menor fue localizada a la mañana siguiente en dicho lugar.-
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.-Los hechos declarados probados más arriba son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, siendo autor del citado delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el acusado, Cesar, por su participación directa y voluntaria, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.
En definitiva, se estima la pretensión acusatoria ejercitada en exclusiva por el Ministerio Público, al menos en lo que a la imputación del hecho se refiere y su participación.-
SEGUNDO.- Pruebaspracticadas en el acto del juicio oral.-En la sesión del juicio celebrada se practicaron la totalidad de las pruebas que, en su día, fueron propuestas por ambas partes, tanto acusadora como defensa.
Declaración de Cesar.- Prácticamente el acusado reiteró su declaración sumarial. Refirió que la tarde del día de los hechos, sin acordarse de la fecha, acudió al domicilio, en la localidad de DIRECCION004, de los padres de la menor Carolina en dos ocasiones: una, a las 17:30 horas después de comer en la venta donde trabajaba Elisenda la madre de Carolina y, una segunda vez, sobre las 21:30 o las 22:00 horas. En ambos casos las hijas menores contestaron que su padre no había llegado. Su interés era ver a Gregorio porque mantenía una deuda con él y quería que la pagase. En la segunda ocasión, Carolina le pidió tabaco, diciéndole que iba a comprarlo a la localidad vecina de DIRECCION005, por lo que la menor se fue con él diciéndole que se lo había comentado a su madre. Tras comprar el tabaco la dejó en la plaza del pueblo - DIRECCION005- porque la menor dijo que se iba a quedar con unos amigos, por lo que hizo el camino de vuelta (de DIRECCION005 a DIRECCION004), solo.
Posteriormente, continuó diciendo, ha tenido conocimiento de que la menor Carolina se había escapado de su casa en otras ocasiones. Atribuyó la denuncia de la menor al miedo que le tenía a su padre y para justificar su salida del domicilio. Dijo haberse encontrado aquella madrugada con el padre, Gregorio, y sin que le diera tiempo a hablar, éste golpeó el vehículo con el que circulaba. Por último indicó que participó en la búsqueda de la menor junto con su hermana y madre pues tras irse sobre las cinco de la madrugada a su casa de DIRECCION002, volvió a DIRECCION004.
Declaración testifical de la perjudicada.-La ya mayor de edad Carolina afirmó en juicio que el acusado fue a su domicilio en dos ocasiones, preguntando por su padre, Gregorio, (afirma ser su padre biológico aunque no lleve sus apellidos). La segunda ocasión el acusado le pidió que la acompañara hasta la localidad de DIRECCION005 porque se había peleado con el dueño del bar y no podía entrar a comprar tabaco. Aquel día estaba castigada. Añade que una vez compró tabaco, para su sorpresa, no le llevó a su casa sino que la llevó de pueblo en pueblo (por DIRECCION006 pasó dos veces), sin permitir que bajara del coche porque los pestillos estaban echados. No recuerda cuánto tiempo duró pero mucho, unas seis horas; iba bebido y cuando paraba el vehículo fumaba droga, plata. Le dijo en repetidas ocasiones que la quería y que se fuera con él que iba a abandonar a su mujer y a sus cinco hijos por ella. Le tocó repetidamente el muslo, acariciándola, intentó besarla en varias ocasiones pero queno llegó a hacerle nada, no fue grave,incluso le dio un bocado en el brazo si bien no fue al médico.La amenazó en repetidas ocasiones, si contaba lo que había sucedido.Durante todo el tiempo iba llorando, dando patadas y golpeando el salpicadero del coche pero al acusado no le importaba. En una parada logró salir del coche y se escondió debajo de una chapa, casetilla, en un lugar que ella conocía por ir allí a jugar con otros niños y jóvenes. Oyó como pasó varias veces con el coche y la llamaba a gritos hasta que se fue. Permaneció escondida hasta la mañana siguiente que la encontró su padre. Éste quería que dijera que había abusado de ella para sacarle dinero para comer...Afirmó que en la actualidad su padre está en prisión por intento de abuso a su hermana menor (hijastra).
Declaración testifical de Elisenda.- La madre de la entonces menor, sin recordar la fecha exacta, admitió que vio al acusado el día de los hechos, sobre las tres de la tarde, porque fue a comer al lugar donde trabajaba. Cuando llegó a su casa, sobre las 23:00 horas, la menor de su hijas, le dijo que Carolina se había ido con Cesarpara comprar tabaco porque no lo dejaban entrar en el bar donde se vendía. Estuvieron toda la noche buscando a los dos. De madrugada, sobre las cuatro, vieron al acusado en DIRECCION004 conduciendo su coche, intentó atropellar a Gregorio que se puso delante de su vehículo pero no logró pararlo. La niña se había escondido en una vivienda abandonada de la parte de arriba del pueblo, refiriendo lo que había ocurrido durante la noche con el acusado (drogas, tocamientos, ...quería llevársela para él, que la había amenazado si no se iba con él). La menor presentaba arañazos de escasa importancia. Ratificó la situación de prisión del que fuera su pareja sentimental por el motivo expresado por Carolina así como que Gregorio y él eran amigos, andaban juntos, sin que hubiera deudas de dinero entre ellos.
Declaración testifical de Gregorio.- Se realizó desde el centro penitenciario donde cumple condena.Negó la paternidad de Carolina afirmando conocer al acusado desde la infancia. Negó que le debiera dinero sin que hubiera problemas entre ellos. Lo que sabía era que la niña se había ido con el acusado a comprar tabaco. Estuvieron toda la noche buscando a la menor y la encontraron en un caserón abandonado a la mañana siguiente. Que le llegó a reprochar a la madre y a la hija que iban a meter a un inocente en la cárcel. Realizó algunas manifestaciones sobre su inocencia en la causa por la que cumple condena (trece años) y estar amenazado por la familia de su ex compañera sentimental.-
Pericial.-Las psicólogas NUM004 y NUM005, ratificaron el informe de evaluación y diagnóstico obrante en las actuaciones (f.100 y ss.).-
TERCERO.- Valoración de la prueba.-A los hechos consignados más arriba como probados ha llegado el Tribunal en conciencia tras la interpretación de las pruebas practicadas en el plenario (declaración del acusado, testigos, pericial y documental), siendo en su mayoría propuestas por el Ministerio Fiscal, tomando en cuenta las razones ofrecidas por ambas partes, con especial detenimiento en las justificaciones ofrecidas por el acusado a los datos indubitados obrantes; todo ello de conformidad con el criterio de valoración conjunta de la prueba previsto en el art. 741 de la LECrim.
La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencia 201 de 25 de abril de 2018) nos dice que ' Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada unade ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a ellos ha acomodado la Sala sentenciadora su valoración. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.
En el supuesto de autos la Sala da credibilidad al testimonio de Carolina en cuanto al episodio ocurrido el día 2 de septiembre de 2015 cuando tenía quince años de edad. No puede desconocerse que lo narrado por la entonces menor lo ha mantenido en el tiempo desde el momento mismo en que fue encontrada escondida en una casilla o cobertizo por el que parece ser es su padre biológico (así lo refirió la menor y consta en los antecedentes de asuntos sociales). Relató a los agentes, repitió en fase instructora y ha insistido en el acto del juicio, en que se fue con el acusado en su coche bajo la excusa del tabaco. A partir de ahí las manifestaciones han permanecido inalterables sobre las proposiciones por parte del acusado, así como con sus actos, reveladores de una voluntad libidinosa (tocamientos, besos,...) sin querer incrementar ni agravar su relato en ningún momento. Carolina viene a referir una situación de acoso sexual, a modo de seducción, por parte del acusado acompañada de diversos actos, pasando de las palabras a los hechos, con el mismo significado sexual pero de intensidad menos grave pues según su relato, la conducta no pasó de tocamientos inconsentidos por parte del acusado a la menor. El testimonio de Carolina fue firme, convincente y creíble para los miembros del Tribunal, por más que en algún detalle concreto no fuera exactamente coincidente con lo narrado con anterioridad en la causa pues téngase en cuenta que desde los hechos al juicio han transcurrido prácticamente seis años.
Por otro lado, no atisbamos ninguna razón para que la menor fabule sobre lo ocurrido entre los días 2 y 3 de septiembre de 2015, sin que la explicación, ofrecida por el inculpado, de ser la manera de eludir represalias por sus padres al haberse marchado del domicilio estando castigada, nos llegue a convencer a la Sala, especialmente por la forma y el lugar en el que fue encontrada a la mañana siguiente.
El testimonio de la víctima viene corroborado por las circunstancias de su hallazgo, escondida en una casucha del pueblo ante el temor que le causaba las posibles represalias de sus padres (especialmente del padre) pues salió del domicilio cuando estaba castigada, según sus propias manifestaciones, y también miedo al acusado, quien la había intimidado con hacerle algo malo a ella o a sus padres si decía algo, lo cual le pareció probable porqueya había estado en la cárcel en otras ocasiones.Su reacción fue lógica a juicio de la Sala pues, en definitiva, lo vivido bajo la perspectiva de la entonces menor tenía como origen un acto imprudente propio pues, a su entender, nunca debió de mentarse en el coche del acusado y salir de su casa.
Por otro lado, téngase en cuenta que la versión ofrecida por el acusado sobre la compra de tabaco por la menor en el bar -no ratificada por el dueño del bar en fase sumarial- no está acreditada. Como tampoco lo está que la dejara instantes después a la entrada del pueblo para irse con sus amigos,sin que nadie haya venido a corroborar esa versión pues la menor no fue vista en el pueblo, de escasas dimensiones, en ningún momento. Tampoco encuentra mucha lógica el alegato del acusado sobre su marcha al lugar de residencia - DIRECCION002- a altas horas de la madrugada, lo cual está acreditado con el testimonio de la madre que llegó a afirmar que casi atropella a Gregorio cuando éste se colocó obstruyendo su trayectoria. En esta misma línea de descrédito de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, ni Gregorio, ni la que entonces era su pareja sentimental avalan la tesis de una deuda entre ellos como pretexto para acudir al domicilio de la menor. Tampoco encuentra justificación que cuando de madrugada, sobre las cuatro, se encuentra a los padres de Carolina, prácticamente atropelle al padre sin parar, si quiera para decirles lo que, según él, había ocurrido; todo lo contrario, salió huyendo del pueblo, eludiendo toda conversación con los padres de la menor.
Importante nos parece el resultado de la prueba pericial que se llevó a cabo en el acto del juicio. Recordemos que el informe obra a los folios 99 y ss. de las actuaciones. En dicho informe se califica el testimonio como indeterminadopero lo importante no es la referida calificación sino las razones que llevan a las autoras a realizar tal afirmación. Como expresaron en juicio, consideran que la menor tiende a mostrar un discurso acorde con las normas socialmente aceptadas, si bien en ocasiones su comportamiento es el opuesto, de manera que se expone a situaciones de riesgo como la denunciada, siendo un factor determinante la inestabilidad familiar en la que vive lo que acrecienta la vulnerabilidad a vivir este tipo de situaciones; la tendencia de la menor a dar una buena imagen de sí misma a través de su discurso podría estar influyendo en su forma de describir los hechos denunciados.Afirman las psicólogas, tener sospechas de ocultación de datos por parte de la menor lo que explicaría las inconsistencias y contradicciones detectadas.
La conclusión de las psicólogas es que lo narrado por la menor se corresponde con una experiencia real vivida por la misma pero que, al mismo tiempo, oculta información de la que pudiera deducirse una mala imagen de ella misma, pues su máxima preocupación durante las entrevistas que se mantuvieron era dar una imagen positiva de ella, de su realidad, de su comportamiento o de su moral; no se mostraba impactada por la violencia sexual vivida sino que su preocupación era más que su imagen no quedara dañada. Afirman que omite información de lo ocurrido para seguir dando buena imagen aunque los criterios de contenido en el relato los cumple totalmente (da detalles, contextualiza, indica interacciones con el agresor,...). Ni falsea ni inventa la información, en todo caso, hay una parte que oculta por las razones expresadas.
Por último, fueron concluyentes las psicólogas al aclarar al Tribunal que la sospecha es que la menor se ve algo culpable de lo ocurrido por lo que intuyen que puede haber algo más y no menos de lo narrado pues Carolina parte de un sentimiento de responsabilidad por lo ocurrido (montándose en el vehículo, o haciendo algo que propiciara otras conductas del acusado), reiterándose en la realidad del relato de la menor aun cuando no sea totalmente coincidente en las diversas fases del proceso.
Con base a todo lo anterior, en conciencia, consideramos probados que el día de los hechos el acusado mantuvo con respecto a Carolina que por entonces tenía quince años de edad, un comportamiento sexual inadecuado constitutivo de una infracción penal.-
CUARTO.- Encaje legalde los hechos.-Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre el delito que es objeto de acusación por la única parte acusadora, el Ministerio Fiscal, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus requisitos y presupuestos en la conducta que se enjuicia.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.
Antes de entrar en el análisis de la concurrencia de los presupuestos necesarios para la concurrencia del citado delito, no podemos dejar de consignar que el enjuiciamiento que realizamos lo es con base a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal dejando a un lado otras posibilidades típicas ante el relato de la menor en juicio que parecen evocar situaciones de privación de libertad temporal de la menor encuadrables en otro tipo de conducta penal (detención ilegal).
El citado precepto, 183.1, describe como conducta típica la de realizar actos de carácter inequívocamente sexual con un menor de dieciséis años, habiéndose señalado por la Jurisprudencia como elementos de dicho delito los siguientes: a) Un elemento objetivo de afectación de la indemnidad sexual del menor en forma de realización de cualquier acto de carácter sexual, como pueden ser besos, tocamientos en zonas íntimas o cualquier otra conducta con una clara significación sexual. En nuestro caso, si los tocamientos podían ser de dudosa intención, que no lo eran, las dudas desaparecen con las palabras del acusado que acompañan a sus actos, dirigidas directamente a seducir a la menor. b) Un elemento subjetivo, intencional o dolo. En este punto, la STS 432/2020, de 9 de septiembre , ha dicho, en relación a este delito que ' reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso varios menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual.El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.' c) Ausencia de violencia o intimidación. d) Falta de consentimiento por parte de la víctima, que se da, según disposición legal del artículo 183.1 del Código Penal, por la sola razón de ser Carolina, a la fecha de los hechos menor de dieciséis años y ser esta circunstancia conocida por el acusado.
En relación con el requisito de la falta de consentimiento, hemos de recordar que, tratándose de menores, el bien jurídico protegido más que su libertad sexual, dada la condición de menor, lo que se trata de proteger es su indemnidad sexual y su adecuada formación y desarrollo en esa esfera, puesto que los menores de dijeseis años carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, y, por ello, lo que se pretende salvaguardar es proteger su futura libertad sexual o, mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad para que, cuando sea adulto decida, en libertad, su comportamiento sexual. Por ello, en el caso de menores de dieciséis años, se prohíbe y sanciona el ejercicio de la sexualidad con ellos en la medida que puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad, y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida, o en su equilibrio psíquico en el futuro. Téngase en cuenta que el momento a partir del cual debe permitirse el ejercicio de la sexualidad para los menores se ha resuelto por el legislador, según la redacción que procede de la LO 1/2015 de 30 de marzo. El posible comportamiento de la menor, en ningún caso, justificaría la acción del acusado.
En otro orden de cosas, en nuestro supuesto, no existe controversia alguna sobre el conocimiento por el acusado de la edad de la menor, en ningún momento ha manifestado la creencia de que su edad fuera superior y, además, según el relato de Carolina, en varias ocasiones durante la noche le recordó su minoría de edad como causa para no abandonar su casa y a su familia. Por otro lado, tal como resulta de las SSTS nº 527 de 22 de septiembre de 2015 y nº 390 de 25 de julio de 2018 , la indiferencia hacia la edad del menor, permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos en su modalidad de eventual, pues es posible deducir de esa indiferencia, la asunción de que tiene menos de dieciséis años y, a pesar de ello, mantener esa situación de riesgo para el bien jurídico protegido, sin desplegar acción alguna para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo respecto de menores sin capacidad de disposición, y precisamente esa indiferencia o pasividad, supone la asunción de la realización del delito.-
QUINTO.-En relación con la individualización de la penaa imponer al acusado.- De acuerdo con el artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 66 del mismo texto, imponemos al autor material del delito de abusos sexuales de menor de dieciséis años, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de prisión de dos años de prisión, resultando ser la mínima, pues el delito de abusos sexuales de menor de dieciséis años ( artículo 183.1 del C.P), conlleva la pena de prisión de dos a seis años. La imposición de la pena mínima no exige ninguna motivación que la acompañe pero diremos que la decisión está presidida por la no gravedad de los actos sexuales que se imputan al encausado, de un lado, y de otro, la dilación en la tramitación de la causa, sin llegar a admitirse una dilación indebida como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que, por otro lado, no ha sido propuesta.
La pena privativa de libertad, dado que es una pena inferior a diez años, conlleva la pena accesoria de la privación del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la según los artículos 54 y 56 2º del Código Penal.
De acuerdo con el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, puesto que el acusado ha cometido un delito contra la libertad sexual de una menor de dieciséis años, procede imponerle la pena de prohibición de aproximación a la víctima Carolina, lo que le impide acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, dado que es un delito grave ( artículo 33.1 b) C.P), pues la pena en abstracto supera los cinco años, por tiempo de cinco años un día (tres años más que la duración de la pena privativa de libertad), cumpliendo simultáneamente ambas penas.
Asimismo, de acuerdo con los citados preceptos imponemos al acusado la pena prohibición de comunicarse con Carolina, que le impide establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un tiempo de cinco años (tres años más que la duración de la pena privativa de libertad), pues es un delito grave ( artículo 33. 1 b) del C.P), cumpliéndola simultáneamente con la pena privativa de libertad.-
SEXTO.-Las costasprocesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, se han de imponer al condenado.-
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Cesar como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a Carolina, su persona, domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, a una distancia inferior de 500 metros y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de CINCO AÑOS; el condenado satisfará, por último, el importe de las costas procesales.-
Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación (procedimiento anterior a la Reforma de 41/2015) para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
