Sentencia Penal Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1633/2020 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20150089007

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado ROLLO 1633/2020

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 144/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE SEVILLA

Negociado:1D

Contra: Jesus Miguel

Procurador: IGNACIO JOSE PEREZ DE LOS SANTOS

Abogado: ALVARO POZO SORO

Ac.Part.: Emma

Procurador: MARIA FRANCISCA SOULT RODRIGUEZ

Abogado: MARIA AMPARO DIAZ RAMOS

SENTENCIA Nº 243/2021

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Ángel Márquez Romero.

Dña. María Dolores Sánchez García, ponente.

D. Enrique García López-Corchado.

En Sevilla, a 28 de junio de 2021

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ABUSOS SEXUALES, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dña. Margarita Viera.

2.- La acusación particular doña Emma, representada por la Procuradora Dª Francisca Soult Rodríguez y defendida por la letrada Dª Mª Amparo Díaz Ramos.

3.- El acusado, Jesus Miguel con D.N.I. número NUM000, nacido en Sevilla el día NUM001 de 1975, hijo de Amadeo y de Isabel, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002, NUM003 de SEvilla, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad por esta causa; representado por el Procurador D. Ignacio José Pérez de los Santos y defendido por el Letrado D. Alvaro Pozo Soro.

SEGUNDO.-El Juicio Oral se celebró los días 14 y 17 de junio de 2021 , practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años de los artículos 183.1°, y 4° letra d) y 74 del Código Penal (en la redacción dada tras reforma operada por L.O 1/2015, de 30 de marzo) y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Accesoria de prohibición de aproximarse a Miriam, al domicilio en que ésta resida, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros o comunicarse por cualquier medio con ella por un plazo de 6 años ( art. 57 del C.P.). En aplicación de lo prevenido en el artículo 192.1 del Código penal se aplicará al acusado la medida de libertad vigilada por plazo de 6 años una vez cumplida la pena privativa de libertad. Y por aplicación del artículo 192.3 inciso segundo del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años, se proceda a la aplicación de lo prevenido en el artículo 36.2 del Código Penal y pago de las costas procesales.

-La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado de los artículos 183.1°, y 4° letra d) y 74 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de 7 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Accesoria de prohibición de acercarse a la menor y a la madre, así como a su domicilio, centro de trabajo y de estudios, a menos de 500 metros o comunicarse por cualquier medio con ellas, durante un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión que se le imponga ( art. 57 del C.P.). En aplicación de lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por plazo de 6 años una vez cumplida la pena privativa de libertad. Inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante el plazo de 10 años ( artículo 56Código Penal y artículo 192 del Código Penal). Una vez cumplida la pena en virtud del artículo 192.1 y 2 del Código Penal, procede imponer durante el plazo de 10 años la medida de libertad vigilada. En virtud de lo establecido en el artículo 192.3 inciso segundo del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 10 años. En concepto de indemnización por daños morales y psicológicos a la menor procede la cantidad de 40.000 euros y pago de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

-Ha quedado acreditado que el acusado, Jesus Miguel ya circunstanciado, estuvo unido en matrimonio con Emma. Fruto de esta unión nació Miriam el NUM004/2011, conviviendo los tres en el domicilio familiar hasta que se produjo la separación en el año 2015.

En virtud de sentencia de fecha 28 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Sevilla, en los autos de divorcio contenciosos número 1535/2015, se decretó el divorcio del matrimonio de Jesus Miguel y Emma, estableciéndose respecto de la hija un régimen de estancia, visitas y comunicación con el progenitor no custodio de dos días intersemanales y fines de semana alternos, desde las 17.30 horas del viernes a las 20.30 horas del domingo, con derecho de pernocta, las cuales deberían de realizarse bajo la supervisión de la abuela paterna.

Por auto de fecha de 2 de marzo de 2017 el Juzgado de Instrucción núm 8 de Sevilla acordó la prohibición de que el encausado se acercara a su hija Miriam, a su domicilio, o centro escolar a una distancia inferior de 500 metros y su comunicación personal. En la vía civil por auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Sevilla, se acordó la supresión del régimen de visitas fijado en la sentencia de 28 de Julio de 2016, suspensión que fue ratificada por sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla.

-No ha quedado probado que el acusado tanto antes de su separación matrimonial y en cualquier caso en la primera semana del mes de julio de 2015, durante el tiempo en el que convivía con la menor Miriam en el mismo domicilio familiar, como con posterioridad a la misma con motivo del ejercicio del régimen de visitas acordado por el Juzgado de Primera Instancia, en concreto en el fin de semana entre los días 20 a 22 de enero de 2017, aprovechando la ocasión que le brindaba las estancias de la menor en el domicilio de la abuela paterna, efectuara tocamientos en los órganos sexuales de Miriam, genitales y glúteos, tras bajarle la ropa interior y los pantalones, así como que le exhibiera su pene mientras se lo tocaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no constituyen infracción penal alguna ni, en concreto, el delito de abuso sexual continuado a menores de 16 años que el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan al acusado Jesus Miguel.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular acusan a Jesus Miguel como autor de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74 y 183.1 y 4 letra d) del Código Penal, que castiga a quien realizare actos de carácter sexual con menor de 16 años con prevalimiento por ser el padre de la menor, por considerar acreditado que el mismo efectuó tocamientos en los órganos sexuales de su hija Miriam, genitales y glúteos tras bajarle la ropa interior y los pantalones, así como la acusación particular responsabiliza al acusado de haberle exhibido su pene mientras se lo tocaba y tocaba a la pequeña.

Sin embargo este Tribunal estima que no existe prueba de cargo suficiente para reputar probados dichos hechos con el nivel de certeza exigible. Procede, pues, por aplicación del principio in dubio pro reo, dictar un pronunciamiento libremente absolutorio para el acusado.

Para llegar a tal conclusión disponemos, en primer lugar, de las manifestaciones de la menor, practicada como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción, incorporada al plenario por la reproducción y audición de la grabación efectuada.

Acerca de la práctica de la prueba preconstituida la STS, Penal sección 1 del 23 de julio de 2019 nos dice:

'Debe destacarse, y esto es sumamente importante, mantener la doctrina al respecto sobre la necesidad de que las pruebas se practiquen en el juicio oral. Pero este pronunciamiento tiene sus excepciones en supuestos especialmente tasados que giran en orden a la preconstitución de la prueba para el supuesto de que la misma fuere de imposible práctica en el acto del plenario. Para ello, la LECRIM prevé la vía de los arts. 448 , 730 y 777.2 LECRIM, en cuanto al aseguramiento de estas declaraciones, siempre y cuando se garantice la debida contradicción en la práctica de la preconstitución de la prueba... Algunos autores reservan el término de 'prueba preconstituída' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.

...En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448y 449 de la LECrcuyas exigencias son:

a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península';

b) En cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;

c) En cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.

Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y

d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.

Este Tribunal no ha tenido otro contacto con el relato proporcionado por la menor Miriam que el constituido por el contenido de la prueba preconstituida. En lo que se refiere al desarrollo de la misma, advertimos que no nos hallamos ante un relato fluido, espontáneo e hilvanado, sino que la niña en lo que se refiere a los hechos nucleares fue respondiendo a las preguntas que se le realizaron en ese acto, adhiriéndose o negando lo que se le preguntaba.

Así, tras relatar que pasaba un fin de semana con su padre y otro con su madre, a lo que ya se había acostumbrado, es interrogada de manera directa sobre lo que ella le contó a una profesora del colegio, a lo que respondió que su padre se portaba mal porque su madre le decía que hiciera algo y el no lo hacía.

Ante esta respuesta se insiste en la pregunta. En esta ocasión se le dice a la niña que vuelva a contar lo que dijo en el colegio respecto a que su padre le tocaba 'un poquito', respondiendo la menor que a veces en casa de su abuela en el sofá mientras veían la tele le tocaba, 'la rajita no', en la parte de abajo pero no en la de arriba, con las braguitas puestas, sin que ello le hiciera daño, ni le produjera ningún arañazo y que no sabe si su padre le quita el pantalón o no, y que cuando ello sucedía el episodio no tenía mucha duración (un rato cortito).

Pese a que por el contexto en que la niña efectúa estas manifestaciones, se desprende que los hechos sucedían con motivo del ejercicio del régimen de visitas en el domicilio de la abuela paterna y bajo su supervisión, seguidamente Miriam afirma que estos hechos sólo pasaban cuando vivían los tres juntos, su padre, su madre y ella, en que su madre estaba trabajando y su padre se portaba mal.

Por tanto, el relato efectuado por la menor no incluye tocamientos directos tras bajarle su padre la ropa interior y los pantalones, sino por encima, sin que haya descrito que su padre se quitara los pantalones, le exhibiera su pene mientras se lo tocaba o la tocaba a ella, como pretenden las acusaciones, pero que si se reflejan en ciertos testimonios de referencia, como se expone seguidamente.

En este sentido cabe mencionar las testificales de Adriana, Almudena, y Amelia, respectivamente profesora, directora del colegio y profesora de actividades extra-escolares de tarde de Miriam.

Amelia ha relatado que un día, cuando Miriam contaba 5 años de edad, tras pedirle insistentemente que le contara lo que le sucedía y que tuviera confianza con ella, la menor le dijo que su padre le bajaba los pantalones y las braguitas y le tocaba, por lo que inmediatamente se la llevó al despacho de la directora, reiterando en presencia de ésta, Brigida, que estos hechos sucedieron cuando estaba en casa de su abuela, así como que se tumbaban en la cama y le bajaba los pantalones y las braguitas.

Seguidamente Brigida llama a la madre para que se lo cuente, volviendo la niña a decirlo, sin que recuerde la directora que la menor dijera nada sobre que su padre se bajaba los pantalones, conociendo antes de ese día los problemas matrimoniales existentes entre los padres de la niña.

Finalmente Adriana, profesora de Miriam entre los 3 y los 5 años de edad manifiesta que con 4 años hizo un dibujo que le llamó la atención, obrante al folio 258 de las actuaciones, relatándole la niña que su padre era malo y como ella sabía lo que había pasado por habérselo dicho su madre en las tutorías, mandó callar a la niña.

Examinadas las actuaciones se observa que las mismas se inician el 15 de julio de 2015, fecha en la que se pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla que la madre de la menor había presentado una denuncia en la Comisaría, folio 8 y 9 de los autos, por presuntos abusos sexuales de la menor Miriam por parte de su padre, la cual es llevada al HOSPITAL000, acordándose la realización de informe conjunto por parte del profesional del Hospital, folio 6, y el señor médico forense.

En este informe forense se hace consignar que la niña tiene 4 años de edad, el motivo de la consulta es la sospecha de la madre porque a veces observa que la misma tiene el culito enrojecido, negando cambios de conducta de su hija tanto en el colegio como en casa. La niña se muestra colaboradora durante el reconocimiento médico, desenvuelta en sus expresiones y conversación, sin miedo a la exploración y concluyendo que no se aprecian lesiones genitales, perigenitales ni en ninguna otra zona del cuerpo.

Por estos hechos la madre de la menor presentó denuncia el 16 de julio de 2015 en la que refiere que tenía sospechas de que su marido abusaba de su hija de 4 años de edad, las cuales fundaba en acciones de la niña tales como intentar bajar la cremallera del pantalón de su abuelo, tocar los genitales de su tío o intentar bajarse las braguitas porque le molestaba la zona genital, observando que la niña tenía el trasero enrojecido.

Por auto de fecha 25 de julio de 2015 se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de estas actuaciones, sin que el mismo fuera recurrido.

Con fecha 23 de enero de 2017 se acuerda la reapertura de la causa al recibirse una comunicación del Hospital Infantil en el que se participa que en el mismo se encuentra Miriam por, al parecer, haber sufrido abusos sexuales.

El Juzgado ordena que se libre oficio a la policía para la práctica de gestiones y se constituya el médico forense en el hospital, quien realiza la exploración de manera conjunta con el pediatra de guardia, que hace constar que la niña de 5 años había acudido en compañía de su madre, mostrándose poco colaboradora, y concluye que no se detectan sino de violencia física en la menor examinada ni se visualizan elementos traumáticos de orientación intencionada. En el informe clínico del servicio de pediatría, folio 33, del HOSPITAL000 se hace constar asimismo que no se objetivan lesiones externas sugestivas de malos tratos o de abuso sexual, presentando genitales externos normaconfigurados y el himen integro.

En esta ocasión la madre de la menor formuló denuncia el 23 de enero de 2017, folio 36, en la que describe que al recoger a su hija en el centro escolar, la directora del mismo le informa del comentario que su hija le había hecho a una profesora respecto de que había sido objeto de tocamientos por parte de su padre, así como que le bajaba los pantalones.

El acusado ha mantenido en todo momento la misma versión de lo acaecido, negando que haya hecho a su hija objeto de tocamientos en el culito o en los genitales, o abusado de ella sexualmente, que nunca se ha desnudado delante de ella, no le ha bajado los pantalones y las braguitas, ni él tampoco se ha bajado los pantalones, admitiendo que se sometió a terapia psicológica para el tratamiento por problemas en el trabajo y por haber sufrido episodios de exhibicionismo de los que se encuentra tratado y curado, continuando con la terapia por habérsele así aconsejado, aportando informe psicológico efectuado por el psicólogo que lo atiende y que ha ratificado su informe (folios 334 y ss) en el acto del juicio. Añade que, tras la separación, ejerció el derecho de visitas en casa de su madre, donde también vivía, respetándose la supervisión de su madre (la abuela paterna) impuesta por el Juzgado de 1ª Instancia.

En lo que se refiere a los comportamientos de la menor calificadas como conductas sexualizadas, tales como bajar o intentar bajar la cremallera del pantalón a su abuelo o tocar en la zona genital a sus familiares o frotarse ella misma de manera compulsiva y repetitiva, las mismas sólo han sido observadas en el entorno familiar materno, su madre, su tía Joaquina y su abuela materna, sin que en ningún momento estas conductas hayan sido visualizadas por terceras personas, en el entorno escolar (profesoras o directora del Centro) o cuando ha asistido para las entrevistas fijadas por el grupo DIRECCION001.

Cabe recordar que la menor ha sido explorada sobre los posibles abusos en, al menos, dos ocasiones por el equipo conjunto del médico forense y el médico del hospital al que fue llevada la niña en compañía de su madre.

Además ha acudido a las entrevistas dispuestas por los equipos de los juzgados de familia para ser objeto de estudio, que supusieron, primero, la supresión de las pernoctas de la niña con el padre y, finalmente, del derecho de visitas, abordándose en los informes del gabinete psicosocial del Juzgado de Familia la incidencia de las conductas exhibicionistas del padre, resultando que, precisamente, el mismo día en que la niña acude a una de las entrevistas con el equipo psicosocial efectúa el relato en su colegio respecto a que su padre le había hecho objeto de tocamientos (folios 254, 280, 125), relato que efectuó primero ante la profesora, después ante la directora y a petición de ésta, por tercera vez esa tarde, ante su madre. A todo lo cual cabe añadir las diversas entrevistas mantenidas con el grupo DIRECCION001 en las dos intervenciones por peticiones de los años 2015 y 2017, y el interrogatorio de la prueba pre constituida.

Emma, madre de la menor, describe como paulatinamente va conociendo las diversas denuncias que pesaban contra su entonces marido por exhibicionismo, teniendo varios juicios por ello, deteriorándose su convivencia, lo que unido a que en la segunda semana del mes de julio 2015, encontrándose en compañía de su hermana Joaquina, la niña le dijo que su padre le tocaba el culito y se bajaba los pantalones, le determinó a separarse de él, marchándose del domicilio familiar y relatando en su casa lo que había sucedido. Observó que Miriam con 4 años se hacía pis en la cama, se comía las uñas, tenía conductas masturbartorias, intentó bajarle a su padre y a su hermano la cremallera de los pantalones, refiriendo que con motivo de estos hechos Miriam ha precisado asistencia psicológica, de la que no existe constancia en esta causa.

Finalmente disponemos del informe pericial sobre evaluación de la sospecha de violencia sexual y estudio de la credibilidad del testimonio de la menor, elaborado por el Equipo DIRECCION001.

El Equipo DIRECCION001 recibe una primera petición de estudio en el año 2015, cuando se denuncia la primera sospecha de violencia sexual hacia la menor Miriam en el mes de Julio de 2015, en el que es explorada en el HOSPITAL000' de Sevilla en presencia del médico forense, derivándose por el Hospital el caso a DIRECCION001.

Con fecha de 25 de Noviembre de 2015, en el procedimiento de medidas de protección que se siguen ante el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Sevilla, se solicita por este la remisión de los informes que hayan sido elaborados en relación a Emma, Jesus Miguel y la menor Miriam. Para la realización del informe por parte del Equipo se habían mantenido cuatro sesiones de entrevistas con esta niña; emitiendo el informe de fecha 16 de Enero de 2016 en el que se concluye que: 'no se ha recogido un relato en relación a una vivencia de violencia sexual, ni la menor presenta indicadores específicos. Sin embargo, concurren circunstancias en los progenitores y en la trayectoria de convivencia de esta familia, que podrían estar en la base de esta alegación, así como en el resultado de esta evaluación. Asi, en la evaluación realizada en este momento, los datos recogidos no apoyarían un diagnóstico compatible con la existencia de violencia sexual'.

En el año 2017 DIRECCION001 recibe una segunda petición de estudio respecto de la menor Miriam por parte del Juzgado de Instrucción n° 8 de Sevilla en el seno de la presente causa. Los indicadores de sospecha de abusos son los ya detectados en el estudio de 2015 y nuevas verbalizaciones de la niña, decidiendo la apertura de un nuevo expediente y la reevaluación completa del anterior, habiendo transcurrido al menos 2 años desde la detección inicial, cuando Miriam contaba con 4 años de edad, y reflejándose en la documentación de la que ha dispuesto el Equipo su cita a consulta de Salud Mental Infantil el 19 de octubre de 2016, sin que sobre este particular haya sido aportado informe alguno.

En el estudio que se materializa en Julio de 2017 no se detectan en Miriam, que en los últimos tiempos no ha tenido contacto con su padre, mecanismos psicológicos defensivos y/o bloqueos significativos durante las fases de exploración de la supuesta violencia sexual que pudieran estar impidiendo la manifestación de algún comportamiento abusivo y/o sexual en su persona, por parte de su padre u otros.

En relación a la evaluación de la existencia de alguna forma de violencia sexual en la persona de Miriam, la pericia concluye, que no se recoge ningún testimonio consistente y/o específico acerca de algún supuesto episodio sobre violencia sexual en su persona, y/o de haber estado expuesta algún tipo de interacción de carácter sexual entre adultos; y por tanto no existen resultados que apoyen la hipótesis inicial de violencia sexual.

Concretamente, en la primera sesión de la entrevista, hay momentos en que manifiesta que su padre ha podido realizarle tocamientos en la vulva, pero las manifestaciones de Miriam carecen de contenido, sin datos específicos sobre los mecanismo de producción de la conducta, así como la representación no verbal que realiza de dicha conducta, con datos inconsistentes también respecto de la frecuencia, expresando no tener ni idea y/o no recordar los aspectos por los que se le pregunta, sin datos concretos sobre la sospecha de violencia sexual que se investiga. En la segunda sesión de la entrevista, Miriam niega posibles conductas de tipo inadecuadas, sexuales y/o abusivas o manifiesta no recordar los extremos por los que se le pregunta.

La pericial del equipo Miriam concluye que Miriam, presenta una adecuada capacidad intelectual y acorde a su momento evolutivo para ofrecer un testimonio válido, y para emitir juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observándose indicios de percepción alterada. Los hechos a lo que se refiere la sospecha de violencia sexual a esta niña se remontan a un intervalo temporal cuando se detecta, de al menos 2 años antes a la realización del presente estudio, lo que puede suponer serias dificultades a la memoria, por el momento evolutivo que presenta durante este estudio.

Cuando Miriam es derivada a este Equipo para estudio de una sospecha de violencia sexual, según el expediente aportado, esta niña presenta manifestaciones verbales en relación a posibles tocamientos por parte de su padre en vulva y/o haber estado expuesta a conductas de exhibición de pene y masturbación en presencia de la misma. No obstante, estas manifestaciones verbales no han podido ser recogidas con criterios de especificidad y validez por parte de este Equipo en el presente estudio. Asimismo se recogen otros indicadores emocionales y conductuales (agarrar los genitales de otros/as, enrojecimiento, tristeza, enuresis, comer compulsivamente, tocarse ella los genitales, bajarse los pantalones, manifestar 'mi papá también lo hace'), los cuáles no son específicos de violencia sexual en su mayoría, y además podrían ser explicados por otras causas.

No se detectan mecanismos defensivos significativos y/o bloqueos emocionales asociados a la evaluación de la supuesta violencia sexual, que pudieran estar impidiendo y/o dificultando la manifestación de los supuestos hechos que se investigan en esta menor de edad.

No se dispone de testimonio específico y consistente alguno en relación a la hipótesis inicial de violencia sexual que se explora, puesto que Miriam o bien niega repetidamente la ocurrencia de cualquier comportamiento sexualmente abusivo y/o inadecuado en su persona que pudiera estar enmascarando alguna forma de violencia sexual, y/o un patrón sexual inadecuado en su persona que pudiera estar enmascarando alguna forma de abuso sexual o un patrón sexual inadecuado incorporado; o por el contrario, las manifestaciones sexuales que se recogen carecen de contenido, aparecen descontextualizadas, desprovistas de detalles coherentes sobre los mecanismos de producción de las mismas, y/o carentes de representación gestual específica y/o compatible con las manifestaciones verbales al respecto recogidas previamente.

A tenor de esta pericia, no es posible valorar la credibilidad y validación del relato de la niña sobre los supuestos episodios de violencia sexual ya que no se dispone de testimonio específico y consistente alguno en relación a la sospecha de violencia sexual que se investiga. Es decir la sospecha inicial no ha podido ser confirmada por el Equipo, que al no observar tampoco que la niña presente sintomatología significativa, no considera necesario derivar a Miriam a terapia especializada y/o cualquier otro servicio.

Como se ha advertido en tantas ocasiones, si bien los dictámenes sobre la veracidad del testimonio pueden resultar una ayuda eficaz para el Tribunal, no dejan de ser una prueba pericial, y que como tal ha de ser objeto de valoración por éste. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. 'Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria pues lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudo-ponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial'.( STS 485/2007, 28 de mayo).

En el presente caso esta herramienta auxiliar ha venido a corroborar la falta de convicción de la que adolece esta Sala para reputar acreditados los hechos que han sido objeto de acusación, pues, como ya se dijo, en la única ocasión en el que este Tribunal ha tenido la oportunidad de oír a a la menor a través de la prueba preconstituida, la niña no describió los hechos de manera coincidente por los que se formula acusación (haber sido objeto de tocamientos en sus órganos sexuales, genitales y glúteos, tras bajarle la ropa interior y los pantalones, haberle exhibido el acusado su pene mientras se lo tocaba y tocaba a la pequeña en la zona vulvar), pues la misma lo que dijo, tras ser preguntada directamente sobre si su padre le tocaba, fue que la tocaba en la parte de abajo, pero no en la 'rajita', estando vestida (con las braguitas puestas), sin que le causara lesiones o molestias en dicha zona (por lo que no tendría que tener relación con el enrojecimiento relatado por la madre).

Miriam, quien ya había tenido que referirse a los episodios en muchas de ocasiones, no ha podido articular un relato mínimamente consistente y tampoco ha situado espacial o temporalmente los mismos, pues, como ya se ha dicho anteriormente, del contexto en el que la niña sitúa los hechos, los mismos sucederían durante el tiempo en el que existía el derecho de visitas con su progenitor que se desarrollaban en el domicilio de la abuela paterna y bajo su supervisión, pero seguidamente Miriam afirma que estos hechos sólo pasaban cuando vivían los tres juntos, su padre, su madre y ella, cuando su madre estaba trabajando y su padre se portaba mal.

Tras las sospechas de la existencia de abusos y la formulación de las denuncias por la madre de Miriam, la misma ha sido explorada y reconocida en dos fechas diferentes, con un intervalo de casi un año y medio entre ambas, por cuatro profesionales de la medicina, sin que ninguno de ellos haya detectado evidencia de la existencia de los abusos, y, asimismo ha sido objeto de estudio por dos equipos diferentes de DIRECCION001 en fechas también distantes entre si (2015 y 2017), llegando a la misma conclusión respecto a la falta de confirmación de la sospecha inicial de la existencia de abusos sexuales en la menor y sin que la misma presentara sintomatología significativa al respecto.

Las conductas que en el entorno familiar materno se consideran demostrativas de los abusos pueden responder a motivos diversos y no han sido presenciadas por terceros ajenos al entorno mas próximo a la denunciante.

En el centro escolar donde realiza la revelación de los supuestos abusos ante la profesora y directora del centro, se disponía de información de los problemas existentes en el matrimonio y de las presuntas conductas inadecuadas del padre de la menor, como ponen de manifiesto el testimonio de la profesora, siendo también conocido que la niña aquel día había acudido por la mañana para ser entrevistada por el equipo psicosiocial de los Juzgados de Familia, pues precisamente por ese motivo faltó al colegio y llegó tarde.

SEGUNDO.-En definitiva, todo este cúmulo de datos y de circunstancias concurrentes, obligan a esta Sala a albergar serias dudas respecto a que el acusado tuviere una conducta consistente en haber hecho objeto de tocamientos con propósito lascivo a su hija de corta edad en los órganos sexuales, genitales y glúteos, tras bajarle la ropa interior y los pantalones, así como exhibirle su pené mientras se lo tocaba y tocaba a la pequeña.

Por tanto, no cabe que esta incertidumbre pueda perjudicar al reo, y ello, determina un pronunciamiento absolutorio por el delito de abusos sexuales continuados con menor de 16 años con prevalimiento por ser su ascendiente, por el que venía acusado.

Por todo lo expuesto, procede la libre absolución del acusado.

TERCERO.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas dada la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado Jesus Miguel del delito continuado de ABUSOS SEXUALESen menor de 16 años, por el que venía siendo acusado, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra el mismo en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.