Sentencia Penal Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 187/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación Rápido nº 187/2021

Procedimiento Abreviado nº 31/2020 (Rápido)

Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº. 243/2022

Ilmas. Srías.:

Sr. Presidente:

D. José Carlos Iglesias Martín

Sres. Magistrados:

Dª María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En Barcelona, a once de abril de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación rápida nº 187/2021, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 31/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y DELITO LEVE DE LESIONES,resultando absuelto Patricio y siendo parte apelante, los condenados, Porfirio representado por la Procuradora Dª. Nuria Suñé Peremiquel y asistido de la Letrada Dª. Dolores del Carmen Saborido Lago; Remigio, representado por la Procuradora Dª. Carla Suarez Nart y asistido del Letrado D. Antonio Reyes Cañada; Roman representado por la Procuradora Dª. Anna Tarragó Pérez y asistido de la Letrada Dª. MARIA DEL MAR ROPERO IBÁÑEZ; y Samuel, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Rifa Guillén y asistido del Letrado D. Guillem Pere Gómez i Jené; parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de octubre de 2021 se dictó Sentencia cuyos hechos probados son:

Se dirige acusación contra los acusados Porfirio, nacido el NUM000/1989 en Argentina, con documento de Malta núm. NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, Samuel' ciudadano argentino con pasaporte núm. NUM002, mayor de edad (nacido el NUM003/1991) y sin antecedentes penales, que carece de autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 18/01/2020, Patricio, ciudadano marroquí con NIE núm. NUM004, mayor de edad (nacido el NUM005/1982) y sin antecedentes penales, residente legal en España, Remigio, con DNI núm. NUM006, mayor de edad (nacido el NUM007/1992) y sin antecedentes penales, y Roman, con DNI núm. NUM008, mayor de edad (nacido el NUM005/1995) y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28/04/2015 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, que extinguió el 24/05/2019, y de fecha 10/02/2016 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión, que extinguió el 24/05/2019.

Sobre las 06:15 horas del día 18 de enero de 2020, puestos de común y previo acuerdo, tanto en la acción como en el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, cuando se hallaban en la Plaza Real de Barcelona, Porfirio Samuel se aproximaron a Aurelio, Baldomero y Belarmino, y, tras intentar coger los acusados Porfirio y Samuel el bolso de Baldomero y el patinete eléctrico de Belarmino, lo que fue recriminado por Aurelio, dichos acusados se lanzaron sobre éste último. Como quiera que Baldomero acudiera en auxilio de Aurelio, los acusados Porfirio y Samuel le golpearon igualmente.

Mientras tenía lugar la pelea descrita, los acusados Remigio y Roman aprovecharon para huir con el bolso de la víctima, que contenía 200 euros en efectivo y diversos efectos valorados Pericialmente en 889 euros. siendo posteriormente detenidos mientras estaban en compañía de Patricio.

Los acusados Porfirio y Samuel fueron detenidos por una dotación policial que acudió al lugar de los hechos.

A Roman se le intervino en su poder un teléfono móvil marca Samsung Note 10, unos auriculares de la marca Samsung dentro de su caja, un reloj Guess que llevaba puesto, una billetera marca Tommy Hilfiger, un juego de llaves y un cargador, todo ello perteneciente a Aurelio.

Asimismo, se ocupó en poder de Remigio un reloj marca Xiaomi y diversas tarjetas VISA, también propiedad de la víctima.

A consecuencia de los hechos Aurelio sufrió diversas contusiones en la región frontal y periorbitaria derecha y en las extremidades derechas, que previsiblemente curaran con una sola primera asistencia médica a los siete días no impeditivos, sin restar secuelas, y Baldomero sufrió contusiones varias en la cabeza y en la región prearicular derecha y periorbitaria derecha, que previsiblemente también curaran con una sola primera asistencia médica a los siete días no impeditivos, sin restar secuelas.

Los efectos sustraídos han sido entregados en calidad de depósito Provisional a su titular.

Los 200 euros sustraídos no han sido recuperados.

Y cuya parte dispositiva, literalmente, dice:

PROCEDE CONDENAR Y CONDENO, como autores penalmente responsables:

A Samuel.

De un delito de robo con violencia en grado de tentativa, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 22 meses de prisión.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 inciso segundo del código penal , proporcionadamente, en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, con la prohibición de entrada en ESPAÑA durante NUEVE AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN, de acuerdo con el artículo 89.1 del CP . Se acuerda el cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.

Comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras).

En cuanto a los dos delitos leves de lesiones cometidos, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se le condena por cada uno de ellos a la pena de multa de tres meses, con una cuota de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago comprendida en el artículo 53 del Código Penal .

RESPECTO A Porfirio.

De un delito de robo con violencia en grado de tentativa, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 22 meses de prisión.

En cuanto a los dos delitos leves de lesiones cometidos, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se le condena por cada uno de ellos a la pena de multa de tres meses, con una cuota de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago comprendida en el artículo 53 del Código Penal .

RESPECTO A Roman

La pena a imponer al acusado Roman viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, y es procedente imponerle la pena en 16 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPECTO A Remigio

La pena a imponer al acusado Remigio viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, por no concurrir circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, y es procedente individualizar la pena en 12 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOA Patriciodel delito de por el que fue enjuiciado, declarando en relación al mismo de oficio las costas procesales.

Debo condenar y condeno a A Samuel, Porfirio, Roman Y Remigio al abono de las costas procesales.

Remigio y Roman deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Aurelio en 200 euros por el dinero sustraído y no recuperado y Samuel y Porfirio deberán indemnizar a Aurelio en 210 euros por las lesiones sufridas y a Baldomero en 210 euros por las lesiones, cantidades que serán incrementadas con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Siendo objeto de aclaración mediante Auto de 4 de noviembre de 2021 en el sentido siguiente:

RECTIFICAR el error manifiesto de la decisión de Sentencia nº 409/21 de 8 de octubre de 2021 en el sentido que en la parte dispositiva donde dice:

'RESPECTO A Roman

La pena a imponer al acusado Roman viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, y es procedente imponerle la pena en 16 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPECTO A Remigio

La pena a imponer al acusado Remigio viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, por no concurrir circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, y es procedente individualizar la pena en 12 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

Debe decir:

'RESPECTO A Roman

De un delito de hurto del artículo 234.1, la pena a imponer al acusado Roman viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, y es procedente imponerle la pena en 16 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RESPECTO A Remigio

De un delito de hurto del artículo 234.1, la pena a imponer al acusado Remigio viene determinada por el art. 234. 1, 16 y 62 del Código Penal, y debe aplicarse para individualizar la pena la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, por no concurrir circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, y es procedente individualizar la pena en 12 MESES de prisión, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso el recurso de apelación por parte de las representaciones procesales de los condenados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida solicitando su libre absolución en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.-Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos con el resultado que consta en autos. Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, siendo designada Ponente la Ilma. Magistrada Dª María Carmen Hita Martiz, y sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia, siendo el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, debiéndose adicionar como último párrafo:

'Cometidos los hechos enjuiciados el 18 de enero de 2020, incoadas diligencias urgentes el 19 de enero de 2020, se presentó escrito de conclusiones provisionales por la única acusación personada en autos, el Ministerio Fiscal, ese mismo día y se remitieron las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal nº 16 con fecha señalada de juicio para el 5 de junio de 2020, siendo que llegada dicha fecha y en la sucesivas suspensiones por incomparecencia de varios de los acusados, siempre estuvo presente el acusado Remigio, hasta su definitiva celebración el 11 de junio de 2021, transcurridos, pues, unos 17 meses'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente rollo se dilucidan los recursos de Apelación interpuestos por los condenados en Sentencia de fecha 8 de octubre de 2021 y ulterior auto aclaratorio de 4 de noviembre de 2021 dictados por el Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona.

La representación del Sr. Porfirio alega principalmente de forma tácita error en la valoración de la prueba por cuanto estima que estando el pronunciamiento condenatorio contra el mismo basamentado exclusivamente en las declaraciones de los denunciantes, las mismas no reúnen los requisitos jurisprudenciales para enervar la presunción de inocencia del apelante. Así, concurre en ellas ausencia de credibilidad subjetiva en cuanto el testigo Sr. Baldomero por su origen nacional venezolano reconoció tener rivalidad territorial con el del acusado, de nacionalidad argentina. Por demás, tampoco concurre elemento corroborador alguno ya que no le fue hallado por los agentes intervinientes en su poder objeto alguno de los denunciados como sustraídos y ninguno de los testigos lo reconoció como la persona que se llevó el monopatín. Así, estaríamos ante una riña mutuamente aceptada y en tal sentido el agente de policía que acudió al lugar afirmó que había sido alertado de la existencia de una riña. En consecuencia, procede revocar la Sentencia condenatoria dictada en instancia y dictar una nueva absolviéndole de los delitos que se le atribuyen.

La defensa del Sr. Remigio, invocando quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracciones de precepto legal y error en la apreciación de la prueba, realmente viene a alegar error en la valoración de la prueba en cuanto pese a que entre la fecha de los hechos y la celebración de juicio y la ulterior la notificación de la Sentencia han transcurrido 18 y 22 meses respectivamente sin que la complejidad del asunto lo justifique; máxime tramitándose como diligencias urgentes y haberse señalado una primera convocatoria a juicio a los cinco meses de su incoación, siendo que por razones no atribuibles al Sr. Remigio y habiendo comparecido a todos los llamamientos, se han ido suspendiendo sucesivamente, no se ha apreciado su concurrencia. Por demás, se alega desproporción en la pena impuesta ya que, condenado por Delito de Hurto y acudiéndose a la regla de individualización prevista en el artículo 66.1.6º del CP y sin justificar motivo alguno se le ha impuesto la pena de prisión en su extensión de 12 meses y no la mínima, de 6 meses, sin que posea antecedentes penales ni explicitarse en la Sentencia el motivo de esta exacerbación de la pena; especialmente cuando al otro acusado, a quien también se le ha condenado por delito de Hurto pero concurriendo en su caso la agravante de reincidencia, la pena se le ha fijado en 16 meses. Por tanto, o bien por aplicación del primer alegato en virtud del artículo 21.6 en relación 21.7 del CP o por el del segundo, solicita la revocación de la Sentencia a los efectos de modificar la pena impuesta e imponerla en su extensión mínima de 6 meses de prisión.

La defensa del Sr. Roman, por su parte, también alega tácitamente, error en la apreciación de la prueba. Concretamente, y habiendo sido condenado por delito de hurto con agravante de reincidencia a la pena de 16 meses de prisión, se arguye que no ha quedado suficientemente acreditado el valor de los objetos que le fueron hallados en su poder; valoración que en todo caso debía ser reducida en un 50% ya que iban a ser repartidos entre el recurrente y el también condenado Sr Remigio. Por tal motivo, debe aplicarse el artículo 234.2 del CP (Delito Leve de Hurto) cuya pena se extiende de 1 a 3 meses imponiéndosele en 2 meses.

El Sr. Samuel aduce contra la Sentencia que le condena como autor de un delito de robo con violencia y dos delitos de lesiones leves, en primer lugar, error de derecho por cuanto apreciado en grado de tentativa el robo con violencia por el que se le condena y sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, debió de conformidad con lo previsto en el artículo 242.1 en relación al 62 y 16 y 66.1.6º del CP imponérsele la pena en su grado mínimo. En segundo lugar, y también respecto de dicho delito, el relato de los testigos dado en el plenario no permite estimar que estemos ante un delito de robo con violencia y no ante una mera sustracción al descuido. En cuanto a los dos delitos leves de lesiones por los que viene condenado, se invoca ausencia de juicio de proporcionalidad en la pena impuesta tanto en su extensión como en la fijación de la cuota, 3 meses a razón de 12 euros/día, debiéndose imponer la pena de 1 mes a razón de 5 euros/día. Y, en tercer lugar, la indebida aplicación del artículo 89.1 del CP siendo improcedente la expulsión acordada, por desproporcionada y por presentar el Sr. Samuel suficiente arraigo en España a cuyo fin adjunta documental consistente en certificado de pareja de hechos de su hermano con una mujer, contrato de arrendamiento en el que consta convive con dicha pareja y manifestaciones de la pareja de su hermano afirmando que el apelante reside en España desde hace más de 2 años. Por todo ello se insta la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva en los términos solicitados en su escrito.

Dado traslado, la representación procesal del Sr. Remigio se adhirió a los motivos consignados en el resto de recursos, y la del Sr. Samuel a la del Sr. Remigio. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a todos ellos y solicitó su desestimación de por considerar la Sentencia impugnada ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.

En cualquier caso, respecto de error en la valoración de la pruebay con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocenciaes preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero ,y de 1 de febrero de 2010.

TERCERO.-A partir de lo expuesto, anticipamos, en primer lugar, que los errores de apreciación de la prueba aducidos por parte de los recurrentes Sres. Porfirio y Samuel no prosperarán, y dada la coincidencia en sus alegatos serán analizados conjuntamente.

Así, frente al argumentario de que las declaraciones de los testigos presenciales emitidas en el plenario no permiten enervar la presunción de inocencia de ambos condenados en la Sentencia de instancia por delito de robo con violencia en grado de tentativa y de dos delitos leves de lesiones, y menos aún determinar que la agresión fuera dirigida a sustraerles sus pertenencias, ya que en todo caso se produjo una mera pelea admitida por todos; cabe oponer que del conjunto de las deposiciones de dichos testigos-( y victimas en algunos casos) se evidencia no solo que ambos acusados actuaron agrediendo cuanto menos a dos personas sino que su ánimo era la de sus traerles sus enseres. Así, el Sr. Ceferino reconoce a ambos como quienes le intentaron agredir en la plaza real cuando estaba junto al resto de deponentes, mientras el Sr. Belarmino precisó que se les acercaron a él y al Sr. Baldomero e intentaron sustraerles su monopatín y el bolso de su amigo, y como no pudieron, y acercándose otro de los testigos, el Sr. Aurelio, comenzaron a agredirles, en concreto a éste y al Sr. Baldomero. El mentado Sr. Aurelio afirma que vio como el Sr. Porfirio trataba de sustraer el patinete que portaba el Sr. Belarmino y el Sr. Samuel el bolso del Sr. Baldomero, si bien no lo consiguieron y al aproximarse le agredieron; el testigo Sr. Jenaro corrobora que con la agresión se pretendía la sustracción de cuanto menos del monopatín de Belarmino, ya que depone que éste tuvo que ir a recuperarlo (porque se lo llevaban). Por su parte el Sr. Baldomero identifica a los Sres. Porfirio y Samuel como los que se les aproximaron, les trataron de sustraer sus pertenencias y luego al no conseguirlo de entrada comenzaron a agredirles, habiéndose acercado el sr. Aurelio. Por otro lado, la existencia de dicha agresión se ve corroborada por los informes forenses obrantes a folios 91 en el caso del sr. Aurelio y 92 en el caso del Sr. Baldomero en que se objetivizan lesiones que son plenamente compatibles con los hechos descritos, precisando para su sanación de 7 días no impeditivos además de una primera asistencia facultativa. Por el contrario, ninguno de los acusados, y entre ellos tampoco los Sres. Porfirio y Samuel presentan lesión alguna en los informes médicos que se emitieron por protocolo al ser detenidos inmediatamente a los hechos. Ello, supone, además de corroborar la afirmación de los testigos de haber sufrido una agresión, descartar que se produjera una riña mutuamente aceptada o pelea entre ambos grupos, ya que resulta que uno de los dos bandos, -el de los acusados- no sufrió ninguna lesión, aunque en el de los testigos estaba compuesto al menos por 4 personas. Y tal conclusión no se ve cuestionada porque evidentemente se reconozca que a raíz de la agresión inicial provocada por los acusados se produjera entre todos ellos una situación confusa y que el agente interviniente al llegar fuera avisado de una 'pelea'.

Así, y por lo expuesto, este motivo invocado por los apelantes Sres. Porfirio y Samuel del recurso es desestimado, sin que se evidencie -y pese a lo pretendido por la defensa del primero de los citados- la real existencia de un motivo espurio por parte de los testigos al declarar sobre tales hechos en tanto no tenían relación previa alguna con los acusados, resultando cuando menos forzado basarla en la diferente nacionalidad de los implicados. Consecuentemente, se tiene por acreditado que ambos acusados de mutua acuerdo pretendieron sustraer el monopatín del Sr. Belarmino y la mochila del Sr. Baldomero, llegando para conseguirlo a emplear la violencia, sobre este último y un tercero, un amigo de las víctimas iniciales, el Sr. Aurelio que se aproximó al ver la situación en su socorro, y por ello no lograron su propósito.

CUARTO.-Estimada probada la existencia de tales elementos, y tras la lectura detenida de la Sentencia y en concreto de sus hechos declarados probados, estamos ante un delito de robo con violencia en grado de tentativa y dos delitos leves de lesiones. La defensa del Sr. Samuel aduce como segundo motivo de impugnación error de derecho en la determinación de las penas impuestas.

Anticipamos que tales motivos prosperaran en el modo que a continuación se expondrá y serán extensibles al acusado Sr. Porfirio, dada la carencia de motivación específica para la imposición de las penas en la extensión fijada, tanto para el delito de robo con violencia como para los delitos de lesiones leves.

A) Respecto del delito de Robo con violencia del artículo 242.1 del CP, del que son responsables con carácter de coautores los Sres. Porfirio y Samuel, y sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, respecto a ambos, y sancionándose dicho delito en grado consumado con la pena de prisión de 2 a 5 años; de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del CP, la pena a imponer debe ser rebajada cuanto menos en un grado. Así, la horquilla penológica va de 1 a 2 años de prisión. Y en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del CP, aplicable al caso, ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'no constituye suficiente motivación para imponer la pena de prisión en una extensión de 22 meses, ( y por tanto en su mitad superior cerca del máximo) la mención genérica a ' teniendo cuenta las circunstancias analizadas y la violencia empleada' ( y especialmente, cuando ni tan siquiera en los hechos probados se describe con precisión en qué consistió la agresión). Por ello, procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena en su extensión mínima (1 año).

B) Respecto a los delitos leves de lesiones sancionados en el artículo 147.2 del CP con penas de 1 a 3 meses de multa, y respecto a los cuales la Sentencia viene a imponer para cada uno de ellos, la pena máxima de 3 meses con cuota diaria de 12 euros, cabe señalar que igualmente existe una motivación genérica y en tal sentido insuficiente para imponer la pena en su extensión máxima. Por ello se fija en 1 mes de multa. En cuanto la cuota impuesta, siendo la horquilla de 2 a 400 euros/diarios de conformidad con el artículo 50.4 del CP, se corresponde con la cuota estándar que vienen fijando el común de los Tribunales, salvo que se acredite una carencia de recursos económicos por el acusado, que, imposibilite hacer frente a la misma, y se encuentre en situación de indigencia. Todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que, -en cuanto a la fijación de la cuota y la ponderación de la capacidad económica de los penados exigida en el artículo 50.5 del CP, y su necesidad de motivación-, ha venido a señalar que la cuota de 2 a 12 euros/día, al ubicarse en la franja inferior, se somete al arbitrio judicial, que no puede obviar el aspecto punitivo de la pena, siendo que tan solo a partir de esta última cuantía deviene en exigible un plus de motivación ( anteriormente el límite superior se fijó en 6 euros y se ha ido incrementando desde el año 1995 en que entró en vigor el CP). En esta línea, entre otras, las STS la de 18 de mayo de 2016 Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Sánchez,en cuanto estima que la imposición de una cuota de hasta 12 euros es adecuada cuando se carece de datos que el artículo 50 del CP establece como parámetros de fijación de la multa y no precisa de un plus de motivación. Por el contrario, corresponde a la defensa acreditar que se encuentra en una situación de indigencia o precariedad económica tal que justificara una menor cuota a la impuesta en la sentencia impugnada, lo que en modo alguno acontece.

Consecuentemente, este motivo invocado por la defensa del Sr. Samuel es estimado., extendiéndose al Sr. Porfirio.

QUINTO.-Continuando con los alegatos del Sr. Samuel, se invoca la indebida aplicación del artículo 89 del CP.

Este motivo también será estimado por la simple razón de que, imponiéndosele la pena de 1 año de prisión respecto del delito de robo con violencia en grado de tentativa, no concurre el presupuesto previsto en el artículo 89.1 del CP, cual es haber sido condenados a una pena de prisión superior a 1 año de prisión (e inferior a 5). Por tanto, y sin necesidad de ahondar en esta cuestión, no ha lugar a la sustitución de la pena por la expulsión contenida en dicho precepto.

A ello cabe añadir que el relato de hechos probados contenidos en la Sentencia impugnada no recoge que el mismo careciera de arraigo, siendo ello un requisito esencial para llegar a adoptar la expulsión prevenida en dicho precepto de una persona cuya situación administrativa en España no sea legal.

SEXTO.-El apelante Sr. Roman, condenado por delito de hurto del artículo 234.1 CP con agravante de reincidencia a la pena de 16 meses de prisión, arguye en pos de la revocación parcial de la sentencia, tácitamente error en la valoración de la prueba al considerar que en contra de lo mantenido por el Juzgador de Instancia, no ha quedado suficientemente acreditado el valor de los objetos que le fueron hallados en su poder; valoración que en todo caso debía ser reducida en un 50% ya que iban a ser repartidos entre el recurrente y el también condenado Sr Remigio. Por tal motivo, estima procedente debe aplicarse el artículo 234.2 del CP (Delito Leve de Hurto) cuya pena se extiende de 1 a 3 meses (de multa) imponiéndosele en 2 meses.

El motivo aducido en modo alguno puede prosperar. Y ello por cuanto no solo consta efectuada valoración pericial en cuantía de 889 euros (más 200 euros en metálico que no fueron recuperados) a folio 90, de todos los objetos pertenecientes al Sr. Aurelio que les sustrajeron los Sres. Roman y Remigio, aprovechándose de la circunstancia inicial y que les permito cogerlos al descuido, siendo sorprendidos en posesión de los mismos cuando fueron detenidos, sino que dicha pericial no ha sido impugnada en forma por la parte. Así con dicha cuantía global y siendo ambos coautores, no cabe la pretendida división por mitad porque 'iban a repartírselo'. Precisamente, por ello, ambos responden del total en cuanto coautores y en tal sentido, la sustracción al descuido que ambos protagonizaron visto el valor de los objetos (más el del dinero en metálico no recuperado) es subsumible en el tipo por el que han ido condenados de Delito de Hurto del artículo 234.1 del CP.

SÉPTIMO.-La defensa del Sr. Remigio, invocando quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracciones de precepto legal y error en la apreciación de la prueba, realmente viene a alegar error en la valoración de la prueba en cuanto pese a que entre la fecha de los hechos y la celebración de juicio y la ulterior la notificación de la sentencia han transcurrido 18 y 22 meses respectivamente sin que la complejidad del asunto lo justifique, máxime tramitándose como diligencias urgentes y haberse señalado una primera convocatoria a juicio a los cinco meses de su incoación, siendo que por razones no atribuibles al Sr. Remigio y habiendo comparecido a todos los llamamientos, se han ido suspendiendo sucesivamente los días de celebración de juicio oral y pese a ello no se ha apreciado su concurrencia. Por demás, se alega desproporción en la pena impuesta ya que, condenado por Delito de Hurto y acudiéndose a la regla de individualización prevista en el artículo 66.1.6º del CP y sin justificar motivo alguno se le ha impuesto la pena de prisión en su extensión de 12 meses y no la mínima, de 6 meses, sin que posea antecedentes penales ni explicitarse en la Sentencia el motivo de esta exacerbación de la pena, especialmente cuando el otro acusado a quien también se le ha condenado por delito de Hurto, pero concurriendo en su caso, agravantes de reincidencia , la pena se le ha fijado en 16 meses. Por tanto, o bien por aplicación del primer alegato en virtud del artículo 21.6 en relación 21.7 del CP o por el del segundo, solicita la revocación de la Sentencia a los efectos de modificar la pena impuesta e imponerla en su extensión mínima de 6 meses de prisión la pena a imponer ha de ser de 6 meses de prisión.

El primero de los motivos aducidos, será estimado respecto del Sr. Remigio ya que de forma evidente, cometidos los hechos enjuiciados el 18 de enero de 2020, incoadas diligencias urgentes el 19 de enero de 2020, se presentó escrito de conclusiones provisionales por la única acusación personada en autos, el Ministerio Fiscal, ese mismo día y se remitieron las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal con fecha señalada de juicio para el 5 de junio de 2020, siendo que llegada dicha fecha y en la sucesivas suspensiones por incomparecencia de varios de los acusados, siempre estuvo presente el recurrente, hasta su definitiva celebración el 11 de junio de 2021, transcurridos unos 17 meses. Por tanto, este periodo ante el Juzgado de lo Penal 26 de Barcelona supone respecto del mismo, que no del de otros acusados cuya ausencia de personación conllevaba la suspensión dada la imposibilidad de celebrar juicio oral en su ausencia vista la pena solicitada para todos ellos, que se estime concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple del artículo 21.6 del CP ya que es una prolongación del procedimiento extraordinaria y no atribuible al Sr. Remigio; y ello en aplicación de lo establecido en Acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, en que se fija como periodo de referencia para la atenuante simple, 18 meses, visto que realmente fueron 17 meses ( faltaba tan solo un mes). Ello repercutirá en la determniación de su pena.

Conectado con ello entraremos en la segunda cuestión, y en tal sentido cabe señalar que artículo 234.1 del CP sanciona con pena de prisión de 6 a 18 meses a quien cometa un hurto si el valor de lo sustraído excede de 400 euros como es el caso de autos. Pues bien, en el recurrente, a diferencia del coautor del Delito de Hurto, el Sr. Roman sancionado con la pena de 16 meses de prisión-, no concurre agravante de reincidencia y si la atenuante que dilaciones indebidas simple por lo que la pena debe ser impuesta en su mitad inferior a la vista de lo establecido en el artículo 66.1.1º del CP. Así, en virtud de ello, y dada por demás la nula motivación recogida en la Sentencia fundamentadora de la exacerbación de la pena, procede condenar al acusado a la pena en su extensión mínima de 6 meses de prisión.

En último término vista la adhesión por parte del acusado Sr. Samuel a la invocación de dilaciones indebidas efectuada por la defensa del Sr. Remigio, cabe señalar que en principio que el mismo no lo invocó en Instancia planteándolo ahora vía adhesión per saltum y, en segundo lugar, como es de ver a folio 254 el mismo no acudió el día 15 de junio de 2020 señalado como el inicial día de juicio oral pese a estar citado en legal forma. Dicha ausencia - unida a la del resto de acusados salvo el Sr. Remigio obligó a suspender el juicio y a acordarse la expedición de requisitorias de busca y captura para el nuevo señalamiento previsto el 14 de julio de 2020 en que ya si compareció, así como en los sucesivos que fueron suspendidos por causa atribuibles a otros acusados. Más, en todo caso, y a diferencia de lo dicho respecto del Sr. Remigio, la dilación no alcanzó ni aproximadamente los 18 meses que se fijan como periodo de referencia para la consideración de la concurrencia, aunque como simple de la atenuante del artículo 21.6 del CP. En concreto, fue de 12 meses. En suma, no ha lugar a extender su apreciación al Sr. Samuel.

OCTAVO.-En lo referente a las costas procesales causadas en esta alzada es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Roman, al que se adhirió la representación del Sr. Remigio, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona, en fecha 8 de octubre de 2021 ( y ulterior Auto de aclaración de 4 de noviembre de 2021), en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia CONFIRMAMOS dichas resoluciones respecto del mismo; declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Samuel contra la dicha Sentencia y el ulterior Auto aclaratorio, y en consecuencia, REVOCAMOS las mentadas resoluciones únicamente en cuanto, manteniendo la condena del Sr. Samuel como coautor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de dos delitos de lesiones leves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle, por el primero de los citados delitos, la pena de 1 AÑO DE PRISION, y por cada uno de los dos delitos leves , la pena de 1 MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin que proceda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión de territorio español; manteniéndose inalterables el resto de pronunciamientos al mismo referido; declarándose las costas procesales de esta alzada de oficio.

Al tiempo , debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el condenado Porfirio contra dicha Sentencia y Auto aclaratorio; más, dado el pronunciamiento parcialmente estimatorio del recurso formulado por el Sr. Samuel, procede extenderlo al Sr. Porfirio y así, manteniéndose la condena del mismo en tanto coautor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de dos delitos de lesiones leves, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle, por el primero de los citados delitos, la pena de 1 AÑO DE PRISION, y por cada uno de los dos delitos leves , la pena de 1 MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 12 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; manteniéndose incólume el resto de los pronunciamientos al mismo referidos, declarándose las costas procesales de esta segunda alzada de oficio.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS INTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el condenado Remigio, al que se adhirió el Sr. Samuel, contra la Sentencia y posterior Auto de aclaración, y en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido de condenar al Sr. Remigio en tanto autor de un delito de Hurto, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simples, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de los pronunciamiento contenidos en las mentadas resoluciones, declarándose las costas procesales de esta alzada de oficio, sin que haya lugar a apreciar dicha circunstancias atenuante respecto del Sr. Samuel

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Firme, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo dicho Juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.