Sentencia Penal Nº 244/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 57/2006 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 244

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO (ponente)

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN

Rollo A-57/2006

Abrevia. 5615/03

Jzdo. Instr. nº 30

En Madrid, a 15 de junio de 2007.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa/apropiación indebida y alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal y Cespa Ingeniería Urbana, S.A., en calidad de acusación particular, asistida de la letrada Judit Gené Creus, han dirigido la acusación contra Pedro Jesús , nacido el 29-VI-1959, hijo de Rafael y Amadora, natural de Vivero (Lugo) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, y asistido del letrado Daniel de Andrés Martín; y Benedicto , nacido el 7-IV-1959, hijo de Pablo y Josefina, natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, y ha sido asistido del letrado Esteban Mestre Delgado. También compareció como responsable por participación lucrativa Teresa , asistida del letrado Daniel de Andrés Martín. Y también como responsables civiles Obras y Edificaciones Anelka, S.A., asistida del letrado Daniel de Andrés Martín; Parque y Edificaciones Artal, S.L., asistida del letrado Esteban Mestre Delgado; y como responsable civil subsidiaria Invergrand 2000, S.L., asistida del letrado que se acaba de referir.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 11, 19 y 20 de abril, y 11 de mayo, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de Eugenia , Salvador , Jose Ignacio , Carlos Alberto , Jesús Luis , Pedro Francisco , Alfredo , Casimiro , Eugenio , Guillermo y Valentina ; e informes periciales de Leonardo y Pablo ; e informes médicos de Simón y de Carlos Jesús .

II. 1. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los arts. 392, 390-1,2 y 74 del C. Penal , en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250-1.6 y 74 del C. Penal ; b) un delito de alzamiento de bienes, de los arts. 257-1 y 2 del C. Penal . De los delitos a) y b) atribuyó la responsabilidad en concepto de autor a Pedro Jesús , y del delito b) también en concepto de autor al acusado Benedicto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y solicitó que se le impusiera el primer acusado, por los delitos del apartado a) las penas de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad del art. 53 en caso de impago. Y por el delito del apartado b) la pena de 2 años de prisión, con la misma accesoria, y 16 meses de multa, con la misma cuota y responsabilidad personal subsidiaria. Además las costas del juicio. Y para el acusado Simón , las mismas penas que se acaban de señalar para el delito de alzamiento de bienes.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado Pedro Jesús indemnizará a Cespa Ingeniería Urbana en la suma de 7.188.000 euros, con los intereses legales correspondientes. Y, además, procédase a declarar la nulidad de las escrituras públicas de dación en pago de fecha de 10-II-2004 y de compraventa de participaciones sociales de la misma fecha.

2. La acusación particular calificó los hechos, en cuanto al imputado Pedro Jesús , como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del C. Penal o de un delito continuado de estafa, del art. 248 del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal, y con la concurrencia de las agravantes específicas del art. 250.1.4º, 6º y 7º (especial gravedad, abuso de firma en blanco y abuso de relaciones personales); b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390.1.1º, 2º y 3º , en relación con el art. 392 y 74 del C. Penal ; y c) un delito de alzamiento de bienes, previsto en los arts. 257.1.2º y 258 del C. Penal . Y en cuanto al imputado Benedicto , como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto en los arts. 257.1.2º y 258 del C. Penal . El acusado Pedro Jesús es autor de todos los delitos que se le imputan, mientras que Benedicto es cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera al acusado Pedro Jesús la pena de seis años de prisión y la multa de 12 meses, a razón de 200 euros diarios, por el delito continuado de apropiación indebida/estafa; la pena de 3 años de prisión y la multa de 12 meses, a razón de 200 euros, por el delito continuado de falsedad; y la pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses, a razón de 200 euros, por el delito de alzamiento de bienes. Y en cuanto a Benedicto , se le impondrá la pena 2 años de prisión y 15 meses de multa, a razón de 200 euros, por el delito de alzamiento de bienes.

En cuanto a la responsabilidad civil directa, Pedro Jesús deberá indemnizar a la querellante en la suma de 7.211.511,35 euros, más intereses y costas. Y Benedicto deberá indemnizar a la querellante, para el supuesto de que no se puedan retrotraer las operaciones que se imputan como constitutivas de un delito de alzamiento de bienes, en la cantidad de 419.566,34 euros. Como responsables civiles a título de partícipes lucrativos deberán responder Teresa por la misma cantidad que su esposo: 7.211.511,35 euros; Parque y Edificaciones Artal, S.L., en la suma de 24.040,48 euros, más intereses; y Obras y Edificaciones Anelka, S.A., en la cantidad de 132.222,66 euros, más los intereses legales. Y, por último, la entidad Invergrand 2000, S.L., como responsable civil subsidiaria de Pedro Jesús y de Benedicto en la suma de 161.161,94 euros, más los intereses legales.

III. 1. La defensa de Pedro Jesús , calificó los hechos que admitió como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del C. Penal, con la agravante del punto 6º , y solicitó la aplicación de la eximente incompleta del art. 20.1º, en relación con el 21.1ª , por a adicción al juego o ludopatía, y subsidiariamente la atenuante analógica; y también interesó la aplicación de la atenuante de confesión, del art. 21.4ª del C. Penal . Por lo que la pena a imponer será en todo caso la de un año de prisión y una multa de seis meses, a razón de 3 euros al día. Y en cuanto al delito de alzamiento de bienes solicitó la libre absolución, y en caso de condena que fuera por imprudencia, a la pena de tres meses de prisión y una multa de doce meses, con tres euros de cuota diaria. Por último, en lo que respecta a la responsabilidad civil, que indemnizara a Cespa S.A. en la suma de 6.251.608,10 euros.

2. La defensa de Benedicto solicitó la libre absolución por el delito de alzamiento de bienes que se le viene atribuyendo por las acusaciones.

3. Las defensas de las entidades responsables civiles, Teresa ; Parque y Edificaciones Artal, S.L.; Obras y Edificaciones Anelka, S.A.; la entidad Mantenimiento Integral Area Mil, S.A.; y la entidad Invergrand 2000, S.L., solicitaron su absolución.

Hechos

El acusado Pedro Jesús (nacido el 20-VI-1959 y sin antecedentes penales) era el responsable de la administración y contabilidad del área de Jardinería de "Cespa Ingeniería Urbana, S.A." ("Cespa"), con sede en la ciudad de Madrid. En tal condición, gestionaba los cobros y los pagos del área, y, como consecuencia, controlaba personalmente toda la documentación relacionada con esa materia. Con motivo de esta labor, en el periodo comprendido entre los años 1997 y octubre de 2003, consiguió apoderarse de importantes cantidades de dinero correspondiente a la cuenta corriente nº 2038/1197/13/6000224460 de la entidad Caja Madrid (sucursal de la calle General Ricardos nº 103), cuenta con la que operaba "Cespa" en los cobros y pagos que se realizaban dentro de la sección de Jardinería.

Para irse apoderando de distintas cantidades, el acusado siguió varios procedimientos, aprovechándose siempre de la gran confianza que había conseguido con Salvador , que era la persona que tenía la firma autorizada y la disponibilidad con respecto a la referida cuenta, en la condición de Director del área de Jardinería. En unos casos le ponía a la firma a su superior, el mencionado Salvador , cheques en blanco que después rellenaba Pedro Jesús en beneficio propio y acababa ingresando en la cuenta que el propio acusado tenía abierta en la misma sucursal de Caja Madrid, nº NUM000 , de la que era cotitular con su esposa, Teresa , o los cobraba por ventanilla. En otros supuestos lo que hacía era escribir en el cheque una cantidad concreta, y una vez firmado el efecto mercantil por su superior directo, lo manipulaba añadiéndole un dígito en el espacio relativo al importe dinerario en números y una palabra en el correspondiente a la expresión de la cantidad en letra, incrementando de esa forma sustancialmente la cuantía. Y en otras ocasiones, en los últimos años, el acusado le pasaba a la firma impresos de órdenes de transferencias bancarias en blanco que Salvador firmaba en la creencia de que obedecían a pagos reales que tenía que hacer "Cespa". Pedro Jesús los rellenaba después en el sentido de que la orden se libraba a favor de su cuenta personal. Las órdenes de transferencia superaban en numerosos supuestos la cantidad de 40.000 euros.

Por medio de tales procedimientos consiguió apoderarse en el periodo referido de un total de 7.211.511,35 euros, dinero que obedecía a los pagos realizados a "Cespa" por los Ayuntamientos de Madrid, San Sebastián de los Reyes y Móstoles con motivo de los servicios de jardinería que se le prestaban a estas entidades locales. Estos servicios figuraban en las cuentas confeccionadas por el acusado como pendientes de pago, cuando en realidad habían sido debidamente abonadas las facturas correspondientes.

Una vez que los administradores de "Cespa", en septiembre de 2003, con motivo de la posible venta de la empresa a Ferrovial se percataron de las cantidades que Pedro Jesús había ido incorporando a su patrimonio personal, presentaron una querella contra él, que fue admitida a trámite el 3 de noviembre de 2003, y de la que se le dio traslado al querellado el 11 de noviembre siguiente. En el auto de admisión a trámite de la querella se exigía al querellado que prestara fianza por la suma de 6.600.000 euros, que el propio imputado había admitido en un documento privado como la suma de que se había apoderado. Entre las medidas que se acordaron en la pieza de responsabilidad civil figuraba un oficio dirigido al Registro Mercantil para que informara al Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid sobre las acciones que el acusado Pedro Jesús tenía en las sociedades Parque y Edificaciones Artal, S.L., Obras y Edificaciones Anelka, S.A. y Mantenimiento Integral Area Mil, S.A., con el fin de que se procediera a la anotación preventiva de la querella y el posterior embargo.

No obstante, el embargo de las acciones no pudo llevarse a cabo porque el acusado Pedro Jesús se puso de acuerdo con el también acusado Benedicto (nacido el 7-IV-1959 y sin antecedentes penales), con el que le unía una estrecha amistad desde hacía años, para transferir a nombre de éste parte del patrimonio personal que tenía con el fin de evadir su traba y ejecución por la entidad querellante. Y así, el día 10 de febrero de 2004 ambos acusados suscribieron en esta capital una primera escritura pública de dación en pago de 1920 participaciones de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", de las que era propietario Pedro Jesús junto con su esposa, estipulando que se entregaban para saldar la deuda derivada de dos préstamos que el acusado Pedro Jesús afirma haber recibido de la entidad mercantil "Invergrand 2000, S.L.", de la que es propietario y administrador único el coacusado Benedicto . Uno de los préstamos se afirma que ha sido suscrito y concedido en contrato pactado el 29 de diciembre de 2003 en esta capital, por la suma de 65.000 euros, entre Pedro Jesús y la referida sociedad del otro acusado. Y el otro préstamo, por la suma de 96.161,94 euros, se afirma en la escritura que "es la parte subsistente de cierto préstamo sin interés que Benedicto le concedió a Pedro Jesús en el año 1999, habiéndose posteriormente subrogado "Invergrand 2000, S.L." en la posición jurídica acreedora del prestamista".

Sin embargo, el préstamo por la suma de 65.000 euros fue otorgado artificiosamente con el fin de que el acusado Pedro Jesús transfiriera al otro acusado, Benedicto , la titularidad de sus participaciones sociales en "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", a sabiendas que con ello se evitaba la ejecución judicial del patrimonio de aquél. Y la subrogación de "Invergrand 2000, S.L." en la posición acreedora del prestamista ( Benedicto ) mediante documento de 4 de febrero de 2004, en lo que se refiere al préstamo por la suma de 96.161,94 euros, fue un acto pactado y realizado por ambos acusados con el mismo fin de evadir el patrimonio de Pedro Jesús al proceso penal que se hallaba en trámite.

En la misma fecha de 10 de febrero de 2004, y en la misma notaría de Madrid, se otorga una segunda escritura mediante la que el acusado Pedro Jesús y su esposa venden y transfieren 3.080 participaciones de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." a la entidad "Invergrand, S.L.", de la que es propietario y administrador único el acusado Pedro Jesús , por la suma de 258.504,3 euros, que la parte vendedora declara ya recibidas de la entidad compradora a cuyo favor otorga carta de pago. De modo que a través de este contrato, el acusado Pedro Jesús consigue evadir las medidas cautelares acordadas en este procedimiento penal, para lo cual contó con la connivencia del coacusado Benedicto , que en el momento del otorgamiento de ambas escrituras públicas conocía perfectamente la tramitación de la causa penal abierta contra su amigo y las cuantiosas responsabilidades civiles que se le exigían en la misma.

En el mes de noviembre de 2003 Pedro Jesús había reintegrado a "Cespa" la suma de 12.000 euros.

El acusado Pedro Jesús es adicto al juego, fundamentalmente de las quinielas, desde los primeros años de la década de los noventa. De modo que cuando ejecutó las acciones relativas al apoderamiento del dinero de la empresa para la que trabajaba, "Cespa", tenía sus facultades volitivas limitadas, si bien no de forma muy grave o severa, por la compulsión al juego que padecía y la consiguiente necesidad de conseguir dinero para satisfacer su adicción. Actuó, pues, con cierta limitación de la capacidad de comportarse conforme a las exigencias de la norma, aunque no en grado severo.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos

Primero. La conducta que se acaba de describir relativa a Pedro Jesús ha quedado probada, en primer lugar, por las propias manifestaciones del acusado, quien ha asumido los hechos nucleares concernientes al apoderamiento del dinero de la entidad querellante con motivo de su gestión como responsable de la administración y contabilidad del área de Jardinería de "Cespa". En la vista oral admitió haber ordenado transferencias de dinero desde la cuenta de Caja Madrid de la entidad querellante a la cuenta personal que en la misma entidad tenía contratada el acusado, pese a que éste no estaba autorizado para disponer de la cuenta de la sociedad para la que trabajaba. Y cuando se le preguntó sobre las cantidades ilícitamente transferidas a su nombre, respondió que todo ello se hallaba ya documentado en la causa. También reconoció que para apoderarse del dinero se sirvió de órdenes de transferencia y de cheques. Las órdenes de transferencia se las firmaba en blanco su jefe directo, Salvador , y después él las rellenaba. Y en cuanto a los cheques, manifestó que los tenía firmados en blanco, los rellenaba y los cobraba, pero no los ingresaba en su cuenta, sino que los cobraba directamente. También explicó el sistema que utilizaba para justificar en la contabilidad los ingresos ilícitos que hacía a su favor, registrando como pendientes de cobro a clientes que habían abonado dinero para la sociedad. Reconoció tener la clave informática para acceder a la cuenta de la empresa en Caja Madrid y consultar sus movimientos, aunque no podía alterar las distintas partidas ni modificar movimientos. En cuanto al destino que le dio al dinero, el acusado señaló que en gran medida lo gastó en el juego, a través de la oficina de apuestas de Jesús Luis .

El acusado admitió también que se reunió con sus superiores el día 17 de octubre en una cafetería y que firmó la carta que obra como documento 9 en la pieza separada de documentos presentados con la querella, carta en la que el acusado reconoce adeudar a la empresa la suma de 6.600.000 euros, y en la que se compromete a seguir un plan de reintegro a la sociedad de la cantidad que le adeuda hasta la total cancelación. Según señaló, al firmar el documento no le coaccionó nadie.

Reconoció que había comenzado a apropiarse dinero de "Cespa" en los años 1993 y 1994, aunque después rectificó parcialmente y fijó el inicio de tales acciones en el año 1996.

En lo que respecta al tema de las chequeras, el punteo de las matrices y la forma de identificar los cheques que cobró de forma ilegal, el acusado se mostró bastante huidizo y no reconoció algunos de los aspectos sustanciales que le imputan las acusaciones en relación con la alteración del contenido de los cheques que le pasaba a la firma a Salvador . Todo lo cifró en que éste le dejaba firmados cheques en blanco y él se limitaba a transcribir las cantidades de las que después se apoderaba, pero no añadía dígitos ni alteraba la numeración escrita con letra. Sin embargo, en los folios 659 a 667 de la causa se reseñan de forma puntillosa las discrepancias sustanciales entre las cifras de los resguardos de las chequeras y las que constan como cargadas en la cuenta de "Cespa" por el libramiento de los cheques, comprobándose que las sumas correspondientes a los cheques que allí se reseñan han sido manipuladas con la adición de un primer dígito con el fin de aumentar de forma sustancial la cifra por la que se libraban los efectos mercantiles, sumas que después cobraba el acusado en beneficio propio.

Las incoherencias numéricas entre las cifras de las chequeras (ver segunda pieza separada de documentos) y los cargos bancarios tienen como única explicación el fin de ocultar las cantidades por las que realmente se libraban los cheques y no levantar así las sospechas de Salvador , quien podía así firmar los cheques y compulsarlos con la chequera por cantidades muy inferiores a las que después figuraban realmente, una vez que el acusado realizaba los añadidos en dígitos y letras para incrementar la suma a cobrar ante la entidad bancaria. Ello no excluye que en otros casos el acusado se aprovechara de la firma de cheques en blanco por parte de su superior y después rellenara los efectos mercantiles con las cantidades que consideraba pertinentes para sus fines lucrativos.

Es cierto que el tiempo transcurrido ha impedido obtener los cheques que en su día se libraron. Sin embargo, la aportación de las chequeras y su compulsa con los cargos bancarios revela de forma palmaria una manipulación reiterada de las cifras con el objetivo de obtener fraudulentamente importantes sumas de dinero. Máxime si se pondera que Salvador , a preguntas de la defensa de Pedro Jesús , manifestó que éste era él que rellenaba tanto los cheques como las órdenes de transferencia, y especificó que el comprobaba las cifras de los cheques, por lo que la única explicación de que después se libraran por importantes cantidades de dinero que no se ajustaban a la realidad sin que él se percatara, era una manipulación posterior. Insistió el testigo en que él no rellenaba los cheques, sino que era el acusado quien se los pasaba a la firma ya cubiertos y con los soportes correspondientes, exceptuando sólo los casos en que el testigo pudiera hallarse de viaje, supuestos en que en algunas ocasiones dejaba firmados cheques en blanco.

El acusado Pedro Jesús también declaró que era cierta su estrecha amistad con el coacusado Benedicto . Y en cuanto a los préstamos, afirmó que las cantidades se las debía a Benedicto y no a "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", aunque no supo explicar de forma convincente las razones por las que en el contrato de préstamo que figura en el folio 491 de la causa aparece como prestamista la referida sociedad y no el propio Benedicto , ni mostró claridad, sino más bien confusión y dudas, en todo lo relativo a los préstamos que dieron lugar a las escrituras públicas de 10 de febrero de 2004.

Sí declaró de forma clara y diáfana, a preguntas de la acusación particular, que las escrituras de dación en pago y de venta de participaciones de la entidad de Parque y Edificaciones Artal las suscribió debido a las exigencias de Benedicto cuando éste se enteró de la querella, antes de febrero de 2004, momento en que éste le exige el otorgamiento de tales escrituras. Y admitió que él mismo le comunicó a Benedicto la interposición de la querella. "Se lo dije yo, pero le dije muy poquito", fue la frase que pronunció en el plenario Pedro Jesús , en relación con este extremo.

La venta de las participaciones sociales de Parque y Edificaciones Artal por la suma de 258.000 euros, a la entidad Invergrand 2000, S.L, en la escritura de 10 de febrero de 2004, la justificó por la necesidad de realizar algunos pagos personales.

De otra parte, la apropiación del dinero de "Cespa" consta también acreditada mediante el informe prestado por los peritos de la empresa (folios 89 a 94 de la causa), que fue debidamente ratificado en la vista oral del juicio. El informe debe ser complementado por la distinta documentación que obra unida a las actuaciones: evolución de la cuenta bancaria del acusado Benedicto en Caja Madrid (folios 43 a 55; 358 a 377; 413 y 414 de la causa); evolución de la cuenta de la empresa querellante en Caja Madrid, y en concreto de las transferencias del dinero de esa cuenta a la de Pedro Jesús (primera pieza separada de documentos); el listado de cheques alterados por Pedro Jesús (folios 659 a 667 de la causa) y las chequeras con las que operaba la sección de Jardinería en la empresa (pieza separada segunda de documentos); toda la restante documentación presentada con el escrito de querella, que figura en la pieza separada de documentos, que contiene, entre otros, los relativos a los riesgos por morosidad del departamento de Jardinería de "Cespa", y también el estado de las sociedades que pertenecían a Pedro Jesús .

La cantidad total de la que se apoderó Pedro Jesús se ha fijado, a tenor del informe de los peritos y de la documentación aportada, en la suma de 7.211.511,35 euros, que no se puede considerar exagerada ni excesiva si se parte del dato de que el propio acusado admitió de entrada que la suma defraudada ascendía a 6.600.000 euros, y que los peritos no han contabilizado, por falta de documentación, los apoderamientos anteriores al año 1997, a pesar de que el acusado sí admitió en algunas de sus declaraciones que comenzó a apoderarse del dinero en los primeros años de la década de 1990.

Por lo demás, dentro del capítulo concerniente a la venta de las participaciones de Pedro Jesús en "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", destacan los documentos relativos a los préstamos con los que se pretende justificar la operación (folios 485 a 500), y las escrituras públicas mediante las que se formaliza la dación en pago de las participaciones sociales, de una parte, y de otra la venta del resto de las participaciones por Pedro Jesús y su esposa a la entidad de Benedicto , "Invergrand, 2000, S.L." (folios 396 a 402, y 874 y ss.).

Por último, y en lo que atañe a las deudas que contrajo en el juego el acusado Pedro Jesús , el testigo Jesús Luis , que dirigía la oficina de quinielas y lotería en que jugaba el acusado Pedro Jesús , manifestó que lo tenía como cliente desde el año 1991, aserción que concuerda con lo que manifestó el acusado desde el primer momento, es decir, que comenzó a jugar con asiduidad a principios de los noventa. Ello permite barruntar la posibilidad de que ya en esas fechas el acusado hubiera comenzado a apoderarse del dinero ajeno, tal como admitió en algunas declaraciones.

El testigo añadió que Jose Ignacio casi todo lo apostaba en quinielas, y especificó que había semanas que sus gastos en ese concepto eran de doce millones de pesetas. También explicó que casi todos los pagos los hacía por transferencia, si bien hubo alguna entrega en efectivo. Pedro Jesús era un cliente excepcional y desde luego el más importante que tenía, señaló el testigo.

En los folios 118 y 119 constan algunos de los importantes premios que obtuvo el acusado Pedro Jesús . Y en los folios 120 a 165 y 414 de la causa figuran transferencias del acusado a Jesús Luis por una suma claramente superior a los dos millones de euros con el fin de abonar las quinielas que suscribía semanalmente. Si a ello le sumamos las apuestas que pagaba en metálico, deviene obvio que las cantidades que gastaba en el juego Pedro Jesús eran elevadísimas.

Segundo. En lo que respecta al acusado Benedicto , las cuestiones probatorias se han centrado en dilucidar si actuó en connivencia con el coacusado Pedro Jesús para que éste evadiera el patrimonio ante las reclamaciones y embargos interesados por la entidad querellante, una vez que se comprobó que Pedro Jesús adeudaba más de 7 millones de euros a la entidad "Cespa". Y ese interrogante se halla directamente vinculado a la averiguación de si Benedicto conocía la interposición de la querella contra Pedro Jesús cuando realizó las dos operaciones de adquisición de las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", proceso penal en el que se le pedía al querellado un afianzamiento de responsabilidad civil por una suma superior a los 6 millones de euros.

Centrado el debate en esos términos, ha de anticiparse ya que la prueba practicada en la vista oral y la documentación que obra en la causa evidencia que el acusado Benedicto sí conocía en febrero de 2004 la existencia de la querella contra Pedro Jesús . Y ello por los argumentos que se exponen a continuación.

1) Pedro Jesús es muy amigo, o cuando menos lo era cuando sucedieron los hechos, de Benedicto . Se conocían desde hacía muchos años, eran los dos socios que compartían a medias la propiedad de la empresa "Parque y Edificaciones Artal, S.L." y ambos han admitido que tenían una estrecha amistad. Pues bien, dadas estas relaciones personales, las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable nos dicen que resultaría extrañísimo y prácticamente insólito que Pedro Jesús no le hubiera comunicado a su socio que tenía interpuesta una querella debido a un desfalco que había realizado en la empresa "Cespa" por una suma de más de siete millones de euros.

2) Como las máximas de la experiencia cuando son obvias y elementales acaban sacando a flote la realidad que se pretende ocultar, en la vista oral del juicio el acusado Pedro Jesús , tal como ya hemos anticipado, manifestó de forma reiterada a preguntas de la acusación particular que Benedicto ya conocía con anterioridad al otorgamiento de las dos escrituras del 10 de febrero de 2004 la interposición de la querella, y que fue precisamente a partir de ello cuando decidieron, a petición incluso del propio Benedicto , la transferencia de las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.". Es más, Pedro Jesús admitió que fue él mismo la persona que le comunicó a Benedicto la interposición de la querella. "Se lo dije yo, pero le dije muy poquito", fue la frase que pronunció en el plenario Pedro Jesús , en relación con este dato fáctico nuclear. Frase sumamente expresiva que constata de forma palmaria que Benedicto faltó a la verdad cuando expuso en la fase de instrucción que ignoraba la interposición de la querella hasta que compareció a declarar en el proceso, es decir, en febrero de 2005 (folio 483 de la causa); si bien en la vista oral ya rectificó en cierto grado su increíble aseveración, al decir que lo conoció en el verano de 2004, en los meses de junio y julio, cuando recibió los requerimientos del juzgado para que aportara las escrituras del 10 de febrero de 2004 . Se aproximó, pues, algo más a la verdad pero siguió sin admitir algo obvio: que su amigo le comunicó la interposición de la querella con anterioridad al otorgamiento de las escrituras.

3) Y si de las pruebas personales se extrae la evidencia que se acaba de exponer, las pruebas documentales no son menos ilustrativas y reveladoras en la línea de que ambos acusados actuaron con perfecto conocimiento de la interposición previa de la querella y con la pretensión de evadir el patrimonio de Pedro Jesús a las garantías cautelares y a la previsible ejecución de sus bienes en el proceso penal. A este respecto es importante centrarse en los dos documentos de préstamo suscritos entre ambos acusados y en las dos escrituras públicas en las que se transfieren a "Invergrand 2000, S.L." las participaciones sociales (folios 874 a 889 de la causa, si bien los mismos documentos figuran repetidos en otros folios del proceso).

El examen de esa documentación revela, en primer lugar, que el primer préstamo de Benedicto a Pedro Jesús (por la suma de 96.161,94 euros) que la versión de la defensa ubica en el año 1999, préstamo que se va renovando, según se dice, mediante pagarés, no aparece en modo alguno diáfano ni en su origen ni tampoco en su evolución posterior. En primer lugar, no se formalizó en el año 1999. Y cuando hablamos de formalizar nos referimos a su transcripción en un documento que haga fehaciencia frente a terceros, y no en documentos meramente privados que pueden confeccionarse en cualquier momento sin límites de tiempo, de espacio geográfico ni de sujetos intervinientes. La lectura del documento (folios 888 y ss.) no permite colegir que el préstamo se deba a una antigua deuda que se haya ido renovando, pues en él se especifica que Pedro Jesús precisa de dinero en efectivo y "Parque y Edificaciones Artal, S.L." se lo presta actuando como administrador en su nombre el acusado Benedicto . Sin embargo, cuando se otorga la escritura de adjudicación en pago (folios 874 y ss.) sí se hace referencia a "cierto préstamo sin interés" del año 1999 personal de Benedicto a Pedro Jesús , sin que se hable en absoluto en el documento público de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", que era quien figuraba como prestamista en el documento privado de 12 de mayo de 2003 (folios 888 y ss).

Como puede comprobarse las incoherencias entre los dos documentos, el público y el privado, son manifiestas, y la oscuridad que impregna todo el supuesto antecedente del préstamo de mayo de 2003 es muy llamativa. Como también lo es que Pedro Jesús se preste parcialmente dinero a sí mismo, ya que le pertenece el cincuenta por ciento del capital social de la entidad prestamista. Lo único que parece apoyar la veracidad del documento frente a los indicios de un fraude ostensible es la etiqueta fiscal del impuesto de transmisiones patrimoniales, pues lleva fecha de 16 de mayo de 2003 (folio 888 de la causa), es decir, cuando todavía no se había interpuesto la querella contra el prestatario.

Este argumento exculpatorio no se puede aplicar, en cambio, con respecto al contrato de préstamo de 29 de diciembre de 2003 por la suma de 65.000 euros (folios 882 y 883 de la causa), ya que en este caso el documento figura sellado en Hacienda el día 6 de febrero de 2004. Es decir, cuatro días antes del otorgamiento de las escrituras de dación en pago y de la transferencia de las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal", fecha en que, como se ha reiterado, tanto Pedro Jesús como Benedicto conocían la interposición de la querella y sus graves consecuencias para el patrimonio del primero.

Además del dolo con que en tal data se actuó, el documento tampoco se muestra acorde con el hecho de que Pedro Jesús tuviera sin pagar la deuda anterior de los 96.161,94 euros, pese a lo cual Benedicto le vuelve a prestar otra suma, a través de su sociedad "Invergrand 2000, S.L." y a sabiendas de que tiene ya la querella interpuesta.

Y si el momento y el contexto constatan un dolo defraudatorio con respecto a ese documento de préstamo de 29 de diciembre de 2003, otro tanto cabe decir acerca de la subrogación de la entidad "Invergrand 2000, S.L." en la posición de acreedor de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." en cuanto al préstamo por la suma de 96.161,94 euros, a través del documento de 4 de febrero de 2004 (494 de la causa), cuando ya Benedicto conocía la tramitación de la querella. Todo evidencia que mediante la subrogación por pago a la entidad prestamista anterior, Benedicto pretendía desplazar la posición acreedora de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." que era la sociedad que se pretendía embargar y ejecutar, no "Invergrand 2000, S.L.", que no era propiedad de Pedro Jesús . La subrogación servía así para evitar que "Parque y Edificaciones Artal, S.L." pudiera ser embargada en su posición acreedora, cuando menos del cincuenta por ciento del crédito que le correspondía al acusado como propietario de la mitad de las acciones. Y de otra parte, también tenía el fin primordial de conseguir que Benedicto , a través de "Invergrand 2000, S.L.", pudiera adquirir definitivamente todas las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", bloqueando así la posibilidad de ejecutar su patrimonio social para saldar parte de la importantísima deuda de Pedro Jesús .

La defensa de Benedicto hizo especial hincapié en los documentos de pago con los que pretende justificar que "Invergrand 2000, S.L." se subrogaba realmente en la posición acreedora de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.", y también en los pagos efectuados por la compra de las participaciones de esa entidad en la segunda escritura de 10 de febrero de 2004. Sin embargo, toda esa documentación nada acredita en cuanto a la autenticidad y el fin real de la adjudicación en pago y la transferencia de las participaciones sociales. Se trata simplemente del ropaje jurídico-formal con el que se pretende revestir de autenticidad unas operaciones jurídicas que no la tienen, y que, como es de sentido común, queda fácilmente deconstruido o enervado mediante las operaciones ocultas y reales que pactan y realizan los interesados de espaldas a las formas jurídicas.

4) En igual sentido hemos de argumentar probatoriamente sobre la escritura de venta de las participaciones sociales de Pedro Jesús en "Parque y Edificaciones Artal, S.L." a la sociedad "Invergrand" de Benedicto , el 10 de febrero de 2004. Y es que, una vez que consta evidenciado que Benedicto conocía ya con anterioridad la tramitación de la querella, todas las operaciones en cadena y los documentos emitidos durante el discurrir del proceso penal sólo tienen un único objetivo: traspasar el patrimonio ejecutable de Pedro Jesús en "Parque y Edificaciones Artal, S.L." a nombre de la empresa propiedad de su amigo Benedicto , con el fin de evitar los embargos y las ejecuciones judiciales que estaban en marcha.

5) También, por último, conviene reparar en las respuestas que dio el testigo Eugenio a las preguntas que le formuló la acusación particular. El testigo, que en una primera fase del proceso fue el letrado que asistió al acusado Pedro Jesús , no halló fáciles respuestas cuando la acusación particular lo acorraló dialécticamente con sus preguntas sobre los dos conflictivos préstamos. El testigo no se mostró muy fluido en sus explicaciones sobre las distintas mutaciones de prestamista en cada momento, ni tampoco sobre ciertas incoherencias que se aprecian entre la escritura de dación en pago y el origen y formalización del préstamo de 96.161,94 euros, algunas de las cuales ya hemos puesto de relieve en los argumentos precedentes. Y todo ello a pesar de que era la persona que en una primera fase había defendido como letrado en el proceso penal a Pedro Jesús y de que era la persona que, según depuso en el plenario, preparó o elaboró los documentos de préstamo y las escrituras de dación en pago y venta de participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal", así como los contratos de préstamo que las precedieron.

En concreto, el testigo no aportó razones rigurosas que expliquen las discrepancias que existen entre el préstamo en documento privado de 12 de mayo de 2003 con lo expuesto en el apartado III de la escritura pública de dación en pago de 10 de febrero de 2004. Tan es así que en un momento determinado del interrogatorio el testigo manifestó que ese párrafo de la escritura estaba mal redactado. Y es que el documento privado, tal como se ha señalado, no hace la más mínima mención al préstamo del año 1999, ni a renovaciones e impagos de ese préstamo, sino que se trata de un contrato que, según se especifica en el documento, se suscribe el 12 de mayo de 2003 para atender a unas necesidades del prestatario que ni siquiera se describen. Las partes señalan un vencimiento de seis meses y se comprometen a establecer una garantía de prenda de valores que, al parecer, nunca se llegó a materializar.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los arts. 392 y 390.1.1º, 2º y 3º , en relación con el art. 74, todos ellos del C. Penal , en concurso medial (art. 77 ) con un delito continuado de estafa agravada, tipificado en los arts. 248 y 250.1.4º y 6º , en conexión con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

1. La primera cuestión jurídica que se suscita es si la conducta del acusado Pedro Jesús ha de subsumirse en el delito continuado de apropiación indebida, que es el que le atribuye el Ministerio Fiscal, o en el de estafa, que le imputa la acusación particular alternativamente con la apropiación indebida, mostrando así las dificultades que suscita la calificación jurídica.

Pues bien, de entrada cabría la posibilidad de subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida, por cuanto la documentación mercantil y los documentos de pago los posee Pedro Jesús en la condición de empleado de "Cespa" responsable de la administración y de la contabilidad de la sección de Jardinería; sin embargo, nos inclinamos por el delito de estafa y no por el de apropiación indebida, dado que el acusado no tiene la disponibilidad de la cuenta corriente de donde extrae el dinero de que se apropia, y, además, para desplazar el dinero de la cuenta corriente de "Cespa" hacia su peculio particular se tiene que valer del engaño.

Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, en el supuesto que se enjuicia resulta obvio, a tenor de los argumentos probatorios que expusimos en su momento, que el acusado Pedro Jesús consiguió apoderarse durante el periodo 1997-2003 de importantes cantidades de dinero de la empresa para que trabajaba, "Cespa", dinero que obtenía de la cuenta corriente que la sociedad tenía contratada en Caja Madrid. Y para conseguir desplazar ese dinero hacia su patrimonio, como no podía disponer de los fondos de esa cuenta corriente por no tener autorizada su firma por la empresa ante la entidad bancaria, el acusado acudió a un doble engaño. En primer lugar, generaba el error de su jefe superior, Salvador , que era quien podía disponer realmente de la cuenta bancaria, y lo hacía, en una primera fase, pasándole a la firma en unos casos cheques en blanco que Salvador firmaba en la creencia de que después iban a ser rellenados a favor de suministradores u otros acreedores de la empresa a quienes se le adeudaba dinero. Y en otros casos le entregaba a la firma cheques cubiertos por el propio acusado en los que, tras ser firmados por su superior, añadía un dígito delante del primer número de la cuantía del efecto mercantil, y adicionaba también la palabra correspondiente delante de la cuantía en letra, incrementando así el valor del cheque, dinero del que se acababa apoderando el acusado, según ya se explicó en la fundamentación probatoria.

Y en una segunda fase, cuando ya los pagos se realizaban mediante transferencia bancaria, lo que hacía era pasar a la firma una orden de transferencia en blanco, dándole a entender a Salvador que el dinero se transfería a favor de un acreedor de la empresa al que había que hacer un pago; sin embargo, después la orden de transferencia la rellenaba el acusado a favor de la propia cuenta bancaria que tenía abierta también en Caja Madrid.

Por consiguiente, abusando de la confianza que Salvador tenía en él, el acusado le engañaba aparentando que estaba firmando documentos de pago destinados a acreedores de "Cespa", cosa que como ya se señaló no era cierto.

Al margen de lo anterior engañaba también a los empleados de la entidad bancaria, toda vez que presentaba ante ellos cheques y órdenes de transferencia que tenían un contenido falso, pues en ningún caso la persona que tenía la autorización de la firma bancaria por parte de la empresa estaba suscribiendo conscientemente los documentos de pago que instrumentalizaba el acusado con ánimo de lucro ilícito. Los empleados de Caja Madrid abonaban, pues, los efectos mercantiles engañados por el acusado Pedro Jesús cuando éste se los presentaba al cobro aparentando que no eran falsos sino ciertos y veraces en todo su contenido.

Así las cosas, se considera, pues, que el acusado se valió de un engaño bastante con respecto a su jefe superior y también con relación a los empleados bancarios, para conseguir extraer de Caja Madrid una cantidad importantísima de dinero en beneficio propio y en perjuicio de la empresa. Concurren así el engaño previo bastante, generador de un riesgo no permitido para el patrimonio ajeno, y que al producir el error en su jefe superior y en los empleados de la entidad bancaria acabó generando un perjuicio a la empresa y un beneficio ilícito sustancialmente elevado para el acusado con el que se lucró de forma escandalosa.

Por lo demás, como tal apoderamiento de dinero se produjo mediante distintas acciones extendidas durante un periodo importante de tiempo, ha de estimarse que se está ante un delito continuado de estafa (art. 74 del C. Penal ).

Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (SSTS 22-XII-1998, 28-IX-2000, 15-XII-2000 y 30-V-2001 ), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; f) una cierta conexidad temporal.

No cabe duda que en el presente caso se han dado tales requisitos de forma palmaria. Se trata de un número muy elevado de actos defraudatorios realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; con un dolo de conjunto o unitario; mediante un mismo modus operandi de similar naturaleza valiéndose para ello de la falsificación previa de los documentos de pago; con infracción de unas mismas normas y un menoscabo de igual bien jurídico; por último, existe una conexidad temporal entre los diferentes episodios.

Y en cuanto a los subtipos agravados del art. 250 del C. Penal , no cabe duda de que concurre el de la especial agravación por razón de la cuantía (art. 250.1.6º ). Y es que no cabe obviar que la suma total defraudada rebasa los 7 millones de euros, sin duda muy superior a los 36.000 euros que la jurisprudencia estima aplicable el referido subtipo agravado de estafa (SSTS 1655/2003, 3-XII; 33/2004, 22-I; 180/2004, 9 -II, entre otras muchas), y así lo adujeron las acusaciones. Sin que se suscite en este caso conflicto alguno en cuanto a la compatibilidad de la agravación por razón de la cuantía con la aplicación del delito continuado.

Sobre este particular no está de más transcribir lo argumentado en la STS de 2036/2001, 6-XI (doctrina ratificada en las SSTS 238/2003, 12 -II; y 1111/2003, 22-VII): El delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido, sin que se infrinja con ello el principio non bis in idem. La razón es clara: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consecuentemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica. Por ello, en el caso, no se ha conculcado el principio non bis in idem por condenar al acusado por un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529.7 y 69 bis del CP de 1973, por haber recibido de dos clientes diferentes, como gerente de una empresa de compraventa de coches, importantes cantidades por la adquisición de sendos vehículos de lujo que no tenía intención de entregar (SSTS 2-X y 24-XI-1990, 17-XII-1996 y 13-II-1997 ).

En el caso que se enjuicia es claro que, a tenor de la documentación bancaria, concurren acciones naturales singulares que superan los 36.000 euros, al haber realizado el acusado Pedro Jesús numerosas transferencias bancarias a favor de su cuenta personal por sumas que rebasaban los 40.000 euros (ver al respecto la pieza primera separada de documentos, y en concreto el documento 11 y sus anexos correspondientes). Resulta obvio, por tanto, que se da el sustrato fáctico preciso para aplicar acumuladamente las penas del delito continuado (art. 74 del C. Penal ) y de la agravación específica por razón de la cuantía defraudada (art. 250.1.6ª del C. Penal ), sin que se vulnere por tanto el principio del non bis in idem.

De otra parte, el acusado en numerosas ocasiones hizo un uso abusivo de la firma que le extendió en blanco su superior en el área de Jardinería de "Cespa", Salvador . De ahí que proceda también subsumir los hechos, tal como ha postulado la acusación particular, en el art. 250.4ª del C. Penal .

En cambio, no cabe decir lo mismo con respecto a la agravación 7ª del art. 250 : cometer el hecho abusando de las relaciones personales entre víctima y defraudador. Pues, además de lo cuestionable que resulta desde la perspectiva dogmática y político-criminal esa agravación en el marco de los ilícitos punibles defraudatorios, lo cierto y real es que en el presente caso tampoco quedó probada una relación personal de intimidad entre el acusado y su superior más allá de la que se corresponde necesariamente con el hecho de compartir el trabajo y la relación laboral durante más de veinte años. Por otra parte, tal abuso ya queda embebido en el supuesto tratado en el párrafo precedente.

2. Además, los hechos, según hemos ya anticipado, integran un delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. arts. 392 y 390.1.1º, 2º y 3º , en relación con el art. 74, todos ellos del C. Penal ). Pues, de una parte, Pedro Jesús le pasó a la firma a su jefe superior dentro de "Cespa" en numerosas ocasiones órdenes de transferencia bancaria en blanco para que se las firmara, actuando Salvador en la creencia de que iban a ser emitidas a favor de acreedores de la empresa y no a favor del patrimonio particular del acusado. Este, sin embargo, las emitió a su nombre contra la cuenta bancaria de la empresa y se apoderó de ingentes cantidades de dinero. Pues bien, tal conducta ha de subsumirse en los arts. 392 y 390.1.2º y 3º del C. Penal , en cuanto que Pedro Jesús al rellenar espuriamente las órdenes de transferencia estaba simulando parcialmente el contenido de tales documentos, y al mismo tiempo le atribuía a Salvador unas órdenes de pago que no había emitido.

En lo que respecta a los cheques en blanco incurrió en el mismo tipo penal que se acaba de reseñar. Y además, según se señaló en la argumentación probatoria, también manipuló las cifras de numerosos cheques con posterioridad a la firma extendida por Salvador , por lo que su conducta ha de subsumirse asimismo en los arts. 292 y 290.1.1º del C. Penal , al haber alterado el acusado un elemento esencial de los documentos de pago mercantiles.

En todos los casos de falsedad descritos ha de operar la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del C. Penal , habida cuenta que, tal como expusimos con respecto al delito de estafa, concurre de un número muy elevado de actos falsarios realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi de similar dinámica centrado en la falsificación documentos de pago, con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre los diferentes episodios.

Por último, los actos ilícitos falsarios se hallan en relación teleológica con los actos defraudatorios, por lo que no cabe duda alguna que se está ante el concurso medial o instrumental tipificado en el art. 77 del C. Penal .

Segundo. Los hechos declarados probados integran, además, un delito de alzamiento de bienes, tipificado en los arts. 257.1.2º y 258 del C. Penal , atribuible a ambos acusados.

1. La defensa de Pedro Jesús ha suscitado como cuestión previa al inicio del juicio la inexistencia del requisito de perseguibilidad referente al tipo penal del art. 258 , pues, según alega, se precisaría una sentencia penal previa para proceder contra su defendido por tal delito. Según su tesis, sólo cabría un enjuiciamiento por el delito del art. 258 del C. Penal cuando el imputado haya sido declarado responsable penal en sentencia por el delito de apropiación indebida o de estafa.

La tesis del recurrente no puede acogerse. Para rechazarla es suficiente con remitirse a la STS 739/2001, de 3 -V, en la que se argumenta en el sentido de que el art. 258 CP, introducido "ex novo" por el nuevo texto de 1995 , ha venido a zanjar una cuestión largamente discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia: la de si constituye delito de alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo pero a sabiendas de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación. Entre quienes opinaban que la obligación "ex delicto" nace de la infracción criminal y quienes sostenían que la deuda no surge hasta que se dicta la sentencia en que se declara la responsabilidad -penal y civil- el legislador se ha inclinado por la primera tesis. Hay que reconocer, dice el Tribunal Supremo, que no lo ha hecho con toda la claridad que hubiera sido deseable pues ha considerado sujeto activo del delito al "responsable" de cualquier hecho delictivo, pero ello no debe ser obstáculo para que el delito a que nos referimos pueda ser cometido simplemente con actos realizados "con posterioridad" a la comisión del hecho del que pueda derivarse la responsabilidad civil aunque ésta no haya sido declarada todavía. Esta interpretación parece la más razonable si se lee el nuevo tipo a la luz del anterior art. 257 en cuyo apartado 1.2º se considera autor de delito equivalente al alzamiento de bienes previsto en el núm. 1 del mismo apartado a quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, "realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación". La última frase del precepto -"iniciado o de previsible iniciación"- es tan amplia que cabe preguntarse sobre la necesidad de crear el tipo que hoy ocupa el art. 258 CP , pues para quien ha cometido un hecho delictivo productor de un daño o perjuicio es más que previsible que se inicie contra él un procedimiento penal en que se aseguren primero y se ejecuten después las responsabilidades civiles nacidas del delito. Pero, con independencia de que haya sido necesario o no configurar el tipo específico de alzamiento del responsable de un delito, de lo que no puede dudarse ya es de que las acciones descritas en el mismo son punibles por el mero hecho de que se realicen después de la comisión del hecho delictivo y sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia.

Mayor claridad no cabe en lo que respecta a la línea adoptada por el Tribunal Supremo sobre tal cuestión, interpretación que, además, resulta la más razonable y acorde con la naturaleza del delito de alzamiento de bienes como tipo penal de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

2. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 1253/2002, de 5-VII; 1122/2005, de 3-X; y 652/2006 , de 15-VI, entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

En el supuesto fáctico que se enjuicia se observa, en primer lugar, que existe un crédito de "Cespa" contra el acusado Pedro Jesús , crédito que se deriva de la importantísima deuda que contrajo éste al apoderarse de más de siete millones de euros propiedad de la querellante. Que la deuda existe no cabe duda alguna, y el propio deudor lo reconoció al suscribir el documento de confesión de los hechos que figura en la primera pieza separada de documentos, y al que ya nos hemos referido en su momento.

Por lo demás, ya se ha anticipado que no se precisa que recaiga una sentencia penal para que se considere que la deuda existe, como tampoco se requiere que exista una sentencia civil declarando una obligación derivada de la culpa civil extracontractual para que opere el delito de alzamiento de bienes.

También ha quedado fehacientemente probado que mediante las escrituras públicas otorgadas el 10 de febrero de 2004 ambos acusados, a sabiendas de la tramitación de la querella y de las medidas cautelares que en la misma se adoptaron, así como de la perspectiva de una muy probable ejecución del patrimonio de Pedro Jesús , actuaron conjuntamente y en connivencia para sustraerlo al proceso penal. Y consiguieron mediante la escritura de dación en pago y la de transferencia de acciones disminuir el patrimonio del querellado e imposibilitar el embargo de las participaciones sociales que iban a responder de la escandalosa deuda de aquél.

Sobre este particular es claro que no se puede admitir el argumento de la defensa de Benedicto cuando aduce que no existe disminución del patrimonio de Pedro Jesús toda vez que se le abonó el precio de compra de sus participaciones sociales, con lo cual no se habría aminorado realmente su patrimonio personal, sino que se habrían sustituido unos bienes por otros.

La alegación es claro que no cabe acogerla. Y ello porque Benedicto con su proceder estaba contribuyendo a liquidar el patrimonio de su amigo, adquiriendo la titularidad de unas participaciones sociales que hasta ese momento podían ser ejecutadas y que al constituirse él en titular de las mismas ya no cabía su ejecución. Y desde luego deviene incuestionable que al adquirir esas acciones y entregar por ellas un dinero estaba contribuyendo de forma determinante a reconvertir un bien identificable en un dinero que, como sabía perfectamente el propio Benedicto , por resultar obvio, iba a ser gastado u ocultado en perjuicio de la entidad acreedora, obstaculizando de forma decisiva el embargo preventivo de las acciones en el proceso penal. Cooperó, pues, como partícipe necesario el acusado en el delito especial propio de alzamiento de bienes.

Y en la misma dirección ha de argumentarse sobre la escritura de dación en pago en relación con el préstamo de 29 de diciembre de 2003. Y es que, a tenor de lo razonado en la fundamentación probatoria, ya conocían en esa fecha Pedro Jesús y Benedicto la tramitación de la querella, como lo sabían también cuando formalizaron el préstamo a través de la oficina de la Hacienda Pública el 6 de febrero siguiente. Se está, pues, ante un préstamo fraudulento mediante el que se sustraían 65.000 euros al afianzamiento y a la ejecución postuladas por la parte querellante.

La defensa de Benedicto argumenta sobre este extremo que con la escritura de dación en pago se estaba simplemente pagando a un acreedor de Pedro Jesús , pago que sería lícito y que en ningún caso podría integrar un delito de alzamiento de bienes.

Sin embargo, el carácter fraudulento del préstamo entre ambos amigos excluye la posibilidad de que se hable de un pago normal a un acreedor y de una mera cuestión de prelación de acreedores dirimible en el ámbito extrapenal.

Se está ante la dinámica más habitual en la perpetración del delito de alzamiento de bienes. Cuando se prevé o se aproxima ya la inmediata ejecución del patrimonio del deudor, éste en connivencia con terceros centra su actividad en generar acreedores ficticios, generalmente dentro del círculo familiar o de las amistades íntimas, para abonarle deudas inexistentes que se van precocinando ad hoc mediante contratos de préstamo u otros títulos obligacionales. Lo que sucede es que a veces los contratos no cuadran o los deudores acaban admitiendo el conocimiento del trasfondo por parte del tercero connivente, como ha sucedido en este caso.

En cambio, el derecho a la presunción de inocencia y el principio del in dubio pro reo favorece a los acusados en lo que respecta al préstamo de 12 de mayo de 2003, ya que éste sí fue sellado en una oficina pública cuatro días más tarde, lo que significa que se otorgó con anterioridad a la tramitación de la querella. La Sala, tal como se expuso en los fundamentos probatorios, tiene sus dudas serias sobre el origen de ese préstamo y su auténtica realidad y procedencia. Sin embargo, la mera sospecha es claro que no ha de operar para inferir la certeza de un hecho psíquico, cual es el conocimiento de la situación económica real de Pedro Jesús por parte su amigo en el mes de mayo de 2003. Y en este caso la etiqueta o el sello de Hacienda ha operado como protector de los imputados, dado que nadie ha cuestionado la autenticidad de ese sello ni constan indicios de que sea espurio.

Ahora bien, lo que sí se ha acreditado también como fraudulento es el documento de subrogación de "Invergrand 2000, S.L." en la posición acreedora de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." con respecto al préstamo de 96.161,94 euros (folio 494 de la causa). Y ello porque tal subrogación tuvo lugar el 4 de febrero de 2004; es decir, seis días antes de otorgarse la escritura de dación en pago y cuando por tanto ya conocía perfectamente Benedicto la tramitación de la querella en la que se había interesado el embargo preventivo del patrimonio de Pedro Jesús , en el que ocupaban un lugar destacado las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L.".

El carácter fraudulento de ese documento afectaba directamente a la escritura de dación en pago con respecto al préstamo de 96.161,94 euros. Pues si la subrogación ha de calificarse de fraudulenta por tener como fin evadir el patrimonio de Pedro Jesús a la intervención judicial, parece indiscutible que "Invergrand 2000, S.L." no podía adquirir como pago las acciones de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." pertenecientes a Pedro Jesús , operación que servía para detraer del patrimonio del acusado una cantidad importante de sus participaciones en aquélla empresa. Con lo cual la escritura de dación en pago ha de ser considerada tan fraudulenta como la de la transferencia o venta de las participaciones sociales.

Por último, y desde una perspectiva subjetiva, tampoco puede legitimarse la conducta de Benedicto con el argumento de que él sólo pretendía consolidar su patrimonio social abonando para ello la suma correspondiente al titular de la mitad de las participaciones sociales. Pues no cabe confundir lo que es el fin último de una acción con el fin inmediato o próximo que afecta al dolo y que impregna su conducta de ilicitud. Es muy probable que el acusado tuviera el objetivo de consolidar su patrimonio de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." y apartarlo de los contratiempos que pudiera ocasionarle su socio. Ahora bien, lo que sí contradice la norma primaria y se incardina en el ámbito del ilícito punible es que para alcanzar ese objetivo se valga de evadir el patrimonio de Pedro Jesús a la ejecución de entidad acreedora.

El objetivo final o la finalidad última del autor no impregna de licitud sus actos delictivos previos. Es más, en un número muy importante de casos el autor de la acción no delinque por el mero placer de delinquir, sino por un motivo último o final que en muchas ocasiones es neutral, o incluso encomiable o muy digno. Sin embargo, es obvio que tales fines últimos no resultan incompatibles con los actos penalmente ilícitos realizados previamente. El fin último podría, a lo sumo, tenerse en cuenta a la hora de ponderar la magnitud de la pena con base en el grado de culpabilidad por el hecho, pero no convierte lo ilícito en lícito. Partiendo siempre de la base de que el dolo, en su composición intelectiva y volitiva, ha de referirse a la conducta de adquirir los bienes del deudor a sabiendas de que se está impidiendo su embargo y ejecución por la entidad acreedora, y que por tanto se asume generar unas consecuencias perjudiciales para los intereses patrimoniales de la sociedad querellante, deviene indubitado que los datos probatorios en el presente caso resultan concluyentes en orden a la acreditación del elemento subjetivo del delito.

A tenor de todo lo que antecede, ha de concluirse que concurren los requisitos del delito de alzamiento de bienes, del que es autor el acusado deudor ( Pedro Jesús ) y partícipe por cooperación necesaria el otro acusado que contribuyó decisivamente con su conducta a la evasión jurídica del patrimonio de aquél.

Tercero. De los referidos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, así como del delito de alzamiento de bienes es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Jesús , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Mientras que del delito de alzamiento de bienes es responsable como cooperador necesario el acusado Benedicto (art. 28, párrafo segundo , b).

Cuarto. 1. La defensa de Pedro Jesús solicitó la aplicación de la eximente incompleta por ludopatía, en virtud de lo dispuesto en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del C. Penal , al estimar que la adicción al juego del acusado ha sido determinante en su conducta. Y también interesó la aplicación de la atenuante de confesión.

Con respecto a la atenuante de ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, el Tribunal Supremo tiene declarado que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad o es una forma de neurolisis, lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada supuesto concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado (SSTS 1126/2003, de 18-V; 972/1998, de 27-VII; 1842/2002, de 12-XI; y 1938/2002, de 19 -XI, entre otras).

En la premisa fáctica de la sentencia hemos acogido como probado que el acusado Pedro Jesús , cuando ejecutó las acciones relativas al apoderamiento del dinero de la empresa para la que trabajaba, "Cespa", tenía sus facultades volitivas limitadas, si bien no de forma muy grave o severa, por la compulsión al juego que padecía y la consiguiente necesidad de conseguir dinero para satisfacer su adicción. Actuó, pues, con su capacidad de comportarse conforme a las exigencias de la norma limitada, aunque no en grado severo.

Para llegar a tal conclusión hemos ponderado los informes periciales practicados sobre la adicción al juego del acusado, informes que han sido ratificados y matizados en la vista oral del juicio. En el dictamen de parte confeccionado por el psiquiatra Carlos Jesús a instancias de la defensa (folios 682 y ss. de la causa) se especifica que el acusado padece una ludopatía o juego patológico, que se considera que anuló completamente su conciencia y libertad en el momento de la ejecución de los hechos. Mientras que el informe de parte elaborado a instancias de la acusación particular por Don Simón Gómez se concluye que no se acredita que cuando ocurrieron los hechos que se le imputan existiese patología psíquica alguna con naturaleza e intensidad suficiente como para alterar las bases psicológicas requeridas de la plena imputabilidad.

Como puede apreciarse, las conclusiones de ambos dictámenes son totalmente contradictorias y dispares. Y es que, una vez más, se comprueba que los informes periciales de parte no destacan precisamente por su objetividad, lo cual entra dentro de la lógica humana, dado que al tratarse de informes encargados por el propio interesado en el procedimiento, que es quien abona al perito el coste de la pericia, no parece fácil que el contenido del dictamen pueda perjudicar a quien le está pagando los honorarios con la expectativa de un resultado procesal concreto.

Dejando a un lado los informes periciales y centrados en los datos objetivos que figuran en la causa, puede comprobarse que el acusado Pedro Jesús dedicó una buena parte del dinero que obtuvo ilícitamente a los juegos de azar, y fundamentalmente a las quinielas. La cantidad concreta dedicada al juego es difícil de determinar, sin embargo, en las diligencias constan datos objetivos para constatar que cuando menos alcanzaron los 2.500.000 euros, según se ha fundamentado en los razonamientos probatorios.

Así las cosas, y atendiendo a que en una sola semana el acusado llegó a jugar cantidades en quinielas que superaban los diez millones de pesetas, resulta fácil inferir que se trata de una persona adicta al juego. Ahora bien, ello no quiere decir que actuara con sus facultades volitivas severamente limitadas cuando realizaba los actos de apoderamiento del dinero. Pues, entre otras razones, ha de ponderarse que el acusado también dedicaba las ingentes cantidades de dinero de que se apoderaba a otros gastos personales. Y así, conviene subrayar que los gastos en grandes almacenes (El Corte Inglés) durante el periodo comprendido entre los años 1997-2003 alcanzó la suma de 668.567,31 euros (folio 413 de la causa). Ello quiere decir que no sólo se apoderaba de dinero de su empresa por su ansiedad compulsiva de jugar a las quinielas y otros juegos de azar, sino que también actuaba movido por mantener un nivel de vida que sólo en gastos de grandes almacenes suponía una media anual de gastos de 95.509 euros.

En consecuencia, ha de colegirse que la adicción del acusado al juego limitaba, pero no severamente, su capacidad de autocontrol y de encauzar su conducta hacia las exigencias marcadas por la norma penal. Visto lo cual, ha de apreciarse una atenuante analógica de ludopatía, en aplicación del art. 21.6ª , en relación con el art. 21.1ª y 20.1º del C. Penal . Y ello sólo, por supuesto, con respecto a los delitos de falsedad y estafa, y no para el delito de alzamiento de bienes, dado el momento y las circunstancias en que éste se perpetró.

2. De otra parte, y en lo que respecta a la atenuante de confesión (art. 21.4º del C. Penal ), la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23 -IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; y 1594/2005, de 23-XII, entre otras) viene exigiendo para su aplicación los siguientes requisitos: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

La traslación de esa doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado no permite aplicar la referida atenuante. Y ello porque el acusado Pedro Jesús sólo confesó los hechos, y no en su integridad desde luego, a los directivos de "Cespa" cuando éstos con motivo de la venta de la empresa descubrieron todo el cúmulo de actos ilícitos lucrativos que había realizado Pedro Jesús durante varios años en perjuicio de la empresa. Entonces, y ante la evidencia de los datos documentados que le facilitaron los representantes de la empresa querellante, les admitió en una reunión que tuvieron en una cafetería haber cometido parte de los hechos. Lo cual no impidió que meses más tarde volviera a defraudarlos perpetrando un alzamiento de bienes.

3. En lo que respecta a la individualización de las penas, con base a los criterios de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del acusado Pedro Jesús (art. 66.6ª del C. Penal ), ha de aplicársele por el concurso medial del delito de falsedad continuada en documento mercantil y estafa agravada, en los que sí concurre la atenuante analógica de ludopatía, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del C. Penal ), y una multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros. Penas que resultan más beneficiosas que si se penaran separadamente ambos delitos (art. 77 del C. Penal ), toda vez que son continuados y además la gravedad de la estafa por razón de la muy elevada cuantía y de otros conceptos exasperan notablemente la pena. Y en lo que atañe al delito de alzamiento de bienes, en el que no concurre la atenuante de ludopatía, atendida la gravedad del hecho por razón de la complejidad de la conducta ejecutada y de los resultados que pretendía obtener, se fija en un año y seis meses de prisión, con la misma accesoria, y una multa de 15 meses, con la misma cuota diaria.

En cuanto a Benedicto , ha de ponderarse que carece de antecedentes penales y que su condena es en la condición de cooperador necesario del delito. Por lo cual, se le asigna una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del C. Penal ), y una multa de 14 meses, con una cuota diaria de seis euros.

Quinto. 1. A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y ss. y 116 del C. Penal , y en lo que respecta al delito de estafa, el acusado Pedro Jesús indemnizará a la entidad querellante en la suma de 7.199.511,35 euros, resultante de restar a la cantidad estafada (7.211.511,35 euros) la suma de 12.000 euros que el acusado abonó en su día a la querellante.

La acusación particular interesó que Teresa respondiera también del pago de la referida cantidad en la condición de partícipe lucrativo (art. 122 del C. Penal ).

La aplicación del art. 122 del C. Penal requiere que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, sin que sobre él recaiga condena por haber participado en el delito a título de autor o de cómplice, pues en tal caso se le aplicaría el art. 116 CP y no el 122 . La expresión "hubiere participado de los efectos de un delito o falta" utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado), aprovechamiento civil que ha de de tener como causa un título lucrativo, no un título oneroso (SSTS 1141/2002, de 14-VI; 142/2003, de 5-II; y 428/2006, de 30 -III).

Pues bien, el escrito de calificación de la acusación particular no se refiere en ningún momento al hecho concreto de que la esposa de Pedro Jesús se haya aprovechado de las cantidades que éste defraudó a la entidad querellante. Teresa sólo aparece citada tangencialmente en el escrito de la acusación particular cuando se refiere a las escrituras relacionadas con el delito de alzamiento de bienes. Pero al relatar el supuesto fáctico del delito de estafa no se expone en modo alguno un aprovechamiento lucrativo por parte de aquélla, ni tampoco se hacen alusiones a cantidades concretas relativas a un posible aprovechamiento. Visto lo cual, es obvio que no cabe su condena en el apartado de la responsabilidad civil.

2. La línea tradicional de la jurisprudencia sobre los criterios aplicables en materia de responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes, a tenor de lo expuesto en la STS 25-IX-2001 (nº 1716 ), se centra en la tesis de que lo correcto es reintegrar la situación anterior al alzamiento de bienes, anulando los actos jurídicos patrimoniales que lo provocaron y recuperando así para el patrimonio del deudor los bienes ilícitamente extraídos del mismo mediante actos viciados.

Y para fundamentarlo se razona que la declaración de nulidad de los negocios jurídicos celebrados por el deudor que se alza con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, es una consecuencia del vicio de la voluntad de que adolecen al estar impulsados por la decisión de dar cobertura lícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores de hacerse pago con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado en el Código Civil. Existe una voluntad simulada cuyo único propósito es deshacerse del patrimonio con objeto de impedir u obstaculizar la aprehensión de los bienes como cobertura del pago en metálico de las obligaciones contraídas. La consecuencia lógica de todo ello es la nulidad de los negocios jurídicos transmisivos, y así se viene declarando de manera constante por la jurisprudencia.

Sin embargo, esta doctrina se ha quebrado en algunas resoluciones dictadas en los últimos tiempos, que tienen ya sus antecedentes en sentencias aisladas que en su día supusieron un punto de ruptura en la negativa a conceder indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil en esta clase de insolvencias. Como ejemplo de la nueva concepción pro indemnizatoria, destacamos las SSTS 29-XII-2000 (nº 2555), 23-VII-2001 (nº 1536) y 15-X-2002 (nº 1662 ).

En sentido proclive a la indemnización se pronuncia la STS 15-X-2002 en los siguientes términos: La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores...

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 C.P ., es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111 , precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

Los razonamientos precedentes permiten perfilar los principios indemnizatorios en el ámbito de este delito en el sentido siguiente:

1) La regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitucion o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio.

2) En el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

3) Si los bienes ocultados o sustraídos a la ejecución del deudor fueren reivindicables, pero no se hubieran ejercitado las acciones civiles correspondientes en el procedimiento penal debido a que ha sido mal configurada la relación jurídico procesal, por no haber sido debidamente emplazadas como partes las personas directamente concernidas por los negocios jurídicos fraudulentos (litisconsorcio pasivo necesario en relación con el derecho de defensa), entonces tampoco cabrá acudir a la vía indemnizatoria. Y ello porque la regla general de la reintegración no se ha podido aplicar debido a la negligencia de la propia parte perjudicada (STS 18-VI-1999, nº 980 ).

4) Cuando los bienes han pasado a la titularidad de personas jurídicas que operan como meros instrumentos formales dentro de la mecánica delictiva, no es preciso emplazar a la propia entidad como responsable civil si los administradores y socios figuran como encausados en el procedimiento a título personal, vista la realidad económica que subyace a la sociedad (STS 25-IX-2001, nº 1716 ).

A tenor de lo que antecede y de lo que se ha venido razonando en la fundamentación jurídica de esta resolución, procede declarar la nulidad de las escrituras públicas de dación en pago y de transferencia de participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." otorgadas el 10 de febrero de 2004 y cuyas copias figuran unidas a la causa en los folios 874 y ss.

Sexto. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ), incluyéndose en el presente caso las correspondientes a la acusación particular. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (SSTS 1731/1999, de 9-XII; 1458/2004, de 10-XII; 879/2005, de 4 -VII; y 993/2006, de 6-X, entre otras muchas), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Fallo

Condenamos a Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante analógica de ludopatía, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 10 meses, con una cuota diaria de seis euros.

De otra parte, condenamos a Pedro Jesús y a Benedicto como autor y cooperador necesario, respectivamente, del delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para el primero de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 15 meses, con una cuota diaria de seis euros; y para Benedicto , unas penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 14 meses, con una cuota diaria de seis euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.

Pedro Jesús pagará las cinco sextas partes de las costas del proceso y Benedicto la sexta parte restante, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Pedro Jesús indemnizará a "Cespa Ingeniería Urbana, S.A." en la suma de 7.199.511,35 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los hechos. Se absuelve del pago de esta cantidad a Teresa .

Además, se acuerda declarar la nulidad de las escrituras públicas de dación en pago y de transferencia de las participaciones sociales de "Parque y Edificaciones Artal, S.L." otorgadas el 10 de febrero de 2004, en Madrid, y cuyas copias figuran unidas a la causa en los folios 874 y ss.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los acusados el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.

Ofíciese al Juzgado de Instrucción para que se concluya la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.