Sentencia Penal Nº 244/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 1/2006 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

Rollo nº 1/06

Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 212/04

SENTENCIA Nº

Ilmos. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª Bibiana Segura Cros

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, el presente rollo nº 1/06, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 212/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, seguido por un delito contra la Hacienda Pública y falsedad, contra:

1.- D. Juan Pedro ,

2.- Pedro Miguel

3.- Antonio .

Siendo responsables civiles subsidiarias las mercantiles Telcoimat SA, Infortel SL; Osietaris SL.

Penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por:

1.- La procuradora Araceli García Gómez, en nombre y representación de D Juan Pedro .

2.- La procuradora María Alargé Salvans, en nombre y representación de D. Antonio ,

3.- La procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de la sociedad JS Infortel SL.

4.- El procurador Juan Bach Ferrer, en representación de la entidad Telcoimat SA.

Todos ellos contra sentencia dictada en día 21-9-05 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado de lo Penal, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:

Que debo condenar y condeno a Juan Pedro , como autor criminalmente responsable de lo siguientes delitos, en todos los cuales concurre te circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas que se dirán:

a) como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare impagadas.

b) como autor de un delito contra la Hacienda Pública (IVA del ejercicio

1996 de la sociedad "Telcoimat, S.L."), a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 600.000 euros con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria.

c) como autor de un delito contra la Hacienda Pública (IVA del ejercicio

1997 de "JS Infortel, S.L."), a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de 250.000 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

d) como autor de un delito contra la Hacienda Pública (IVA ejercicio 1998 de "JS Infortel, S.L."), a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de 177.096,97 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria.

e) como autor de un delito contra la Hacienda Pública (IVA ejercicio 1998 de "Osietaris, S.L."), a la pena de un año y tres meses de prisión y multa de 145.178,15 euros con dos meses de responsabilidad personal

subsidiaria.

f) como autor de un delito contra la Hacienda Pública (IVA del ejercicio 1999 de Osietaris, S.L.), a la pena de tres años de prisión y multa de dos millones de euros con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria.

g) como autor de un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa

(ejercicio 2000 de IVA de "Osietaris, S.L."), a la pena de un año de

prisión.

En todos y cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública referidos se condena además al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y por último la accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años, condenándole asimismo al pago de seis décimas partes de las costas procesales.

En responsabilidad civil se condena al referido acusado a que indemnice a la Hacienda Pública Estatal en la cantidad 444.555,46 euros (73.967.805 pesetas) por el ejercicio de IVA de 1996, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Telcoimat, S.L."; en la cantidad de 218.539,05 euros (36.361.838 pesetas) por el ejercicio 1997 de IVA de "JS Infortel, S.L.", sociedad que responderá de manera subsidiaria con el acusado; en la cantidad de 177.096,97 euros (29.466.457 pesetas) por el ejercicio 1998 de IVA de "JS Infortel, S.L.", respondiendo subsidiariamente dicha sociedad; en la suma de 145.178,15 euros (24.155.611 pesetas) correspondientes al ejercicio 1998 de "Osietaris, S.L.", con la responsabilidad civil directa de dicha sociedad; y por último en la suma de 993.499 euros (165.304.325pesetas) relativa al ejercicio 1999 por IVA de "Osietaris, S.L.", respondiendo de manera subsidiaria la referida sociedad. Todas las cantidades señaladas se verán incrementadas por los intereses leales de demora previstos en la Ley General Tributaria, desde la fecha de expiración del periodo voluntario de ingreso de la deuda tributaria. De dichos intereses responderán también de manera subsidiaria al acusado las sociedades antes referidas.

Que debo condenar y condeno a Antonio , como autor de un delito contra la Hacienda Pública ya definido (IVA 1998 OSIETARIS), concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio u ostentación de cargo de administración y representación de órgano societario alguno de carácter mercantil por el mismo tiempo, y por último la accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años, y multa 72.589 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia, condenándole asimismo al pago de una décima parte de las costas procesales. En responsabilidad civil se le condena a que indemnice a la Hacienda Pública estatal, conjunta y solidariamente con el acusado Juan Pedro , en la cantidad de 145.178,15 euros (24.155.611 pesetas), más los intereses legales antes referidos, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de "Osietaris, S.L.".

Que debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel de los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad en documento mercantil por los que venía acusado, declarando de oficio las tres décimas partes restantes de las costas del procedimiento.

Segundo.- Admitido a trámite y de conformidad en lo establecido en el art. 803 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se admitió la prueba solicitada por la defensa de D. Juan Pedro , y practicada en audiencia pública se formularon alegaciones por las partes, quedando los autos vistos para sentencia.

Tercero.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, a salvo el plazo para dictar sentencia.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- recurso de D. Juan Pedro

CUESTIONES PREVIAS

El apelante, bajo la denominación de cuestiones previas, relata una serie de episodios del acto de juicio oral en los que reprocha al Juez de lo Penal la pérdida de la imparcialidad, o al menos que no fuese más riguroso con el Ministerio Público.

Concreta como aspectos relevantes la aceptación de ciertos documentos confeccionados después del inicio del juicio, y cuya admisión se acordó a petición del Ministerio Fiscal, sin que las defensas pudiesen estudiarlos detenidamente, o que la fiscalía, en el ínterin de dos señalamientos, contactara con un testigo.

Los reproches resultan poco expresivos de cómo se ha perdido la imparcialidad judicial, pues nada se concreta de cómo perjudican esas actuaciones y, sobre todo, no se plantean como verdaderos motivos de apelación, sino a modo de explicación del ambiente del juicio en la primera instancia.

La Sala, en uso de sus facultades revisoras que le otorga el recurso, está limitado a los motivos que se aducen, sin que quepa extenderse en denuncias bastante indeterminadas, que si son trascendentes suponemos se plantearan como motivos y que exhaustivamente se analizaran.

Primero Motivo de apelación

Se aduce en el recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico, y en especial del artículo 9.3 de la CE , del artículo 2.2 del CP y del artículo 52 de la LOPJ . Competencia.

Bajo tal cita se argumenta que los hechos objeto de enjuiciamiento se realizaron en fecha (1996-2000) en la que resultaba competente para su enjuiciamiento la Audiencia provincial y no el Juzgado de lo Penal.

Sostiene el apelante que el art. 2.2 del CP establece que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal pueden ser juzgado conforme a ella.

La cuestión que se invoca es de orden sustantivo y el debate sobre la competencia es de carácter procesal, con criterios de resolución diferentes.

Como ya se dice en la sentencia con claridad y razonamiento que este tribunal comparte, la Ley 36/1998, de 10 de noviembre , que entró en vigor en día 12 del mismo mes, determina la competencia: (art. 14.3 de Lecrim) Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por faltas, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido...

Y el complemento de esa interpretación está en la disposición transitoria única, que señala: la presente Ley se aplicará a las causas que se encuentren pendientes en el momento de su entrada en vigor siempre que, en dicho momento, no se haya dictado todavía auto de apertura de juicio oral.

Como se indica en la argumentación de la sentencia, el auto de apertura de juicio oral es de fecha 30/12/03 .

Con esa base legal, sin perjuicio de que pudiera ser más acertado que la competencia fuese en razón de la naturaleza de los hechos y no a la gravedad de la pena simplemente, la pena prevista por los art. 305 , delito contra la hacienda pública, no supera los cuatro años como tampoco la referida a la falsedad documental que se imputa.

Por esto el motivo no puede prosperar, no habiendo razón legal para declarar la nulidad del juicio, que se insta.

Segundo motivo de apelación.-

Se invoca por el recurrente el quebrantamiento de las garantías procesales, con residencia en art. 24 de CE y del art. 302 , de Lecrim, por haber impedido tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en las diligencias del procedimiento desde el mismo momento en que el procedimiento se dirige contra él.

Ciñéndonos al contenido de la alegación, el recurrente plantea que desde 15 de febrero de 1999 se mantuvo el secreto de las actuaciones, dándose sucesivas prórrogas, que la dilataron hasta 20 de marzo de 2000, añadiendo que durante ese periodo no se practicó diligencia judicial alguna.

Sin duda la decoración de secreto de las actuaciones incide de manera muy directa sobre el derecho de defensa del imputado, pero conviene recordar que, como ya se refleja de sus propias manifestaciones, la declaración de secreto se produjo en la fase de instrucción, y se levantó en fase de instrucción, permitiendo a la parte la propuesta y práctica de diligencias.

Se califica de caprichosa la declaración de secreto de las actuaciones, pero no se niega que careciera de justificación objetiva; la investigación de una trama tan compleja como la que se describe en los escritos acusatorios y se percibe en el relato de hechos probados exige razonablemente que pueda asegurarse diversas diligencias. Sin duda la defensa es mucho más fértil en la fase embrionaria, sobre todo porque el imputado puede obstruir de muchos modos la investigación judicial. Por el contrario, nada objeta a la practica de otras diligencias contradictorias más tardías, cuando ya se ha levantado el secreto.

La realidad es que este acusado, como los demás, tuvieron posibilidad de conocer todas las actuaciones antes de que el proceso se situara en fase intermedia, y todos han tenido la posibilidad de defenderse de las pruebas o diligencias realizadas en la fase de secreto.

El derecho a un proceso público, con todas las garantías, se satisface cuando la medida de secreto está justificada objetivamente y la defensa está en disposición de preparar su defensa de manera adecuada (STC 100/2002 )

No ha habido en el caso ninguna desigualdad de armas y todas las actuaciones estuvieron a disposición del acusado, pudiendo obtener sus copias, aportar y proponer diligencias contradictorias. Es más, situado ya en sede de juicio oral, no se menciona ninguna diligencia realizada sin garantías de contradicción que haya podido producir algún efecto probatorio contra el acusado.

Es por ello que se rechaza este motivo.

Tercer motivo de apelación.-

Se ha invocado la vulneración de las garantías procesales por el rechazo de la prueba pericial propuesta por la defensa, motivo que carece de contenido porque tal prueba fue admitida y practicada en esta segunda instancia.

Cuarto motivo de apelación.-

Vulneración de normas y garantías procesales, art. 24 de CE y art. 781.3 de Lecrim. Nulidad auto apertura de juicio oral.

La demanda de nulidad de auto de apertura de juicio oral y sobreseimiento de la causa, se sustenta en la dilación que se produjo en el trámite de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal.

Se señala que la causa se remitió al Ministerio Público para el tramite de calificación provisional o solicitud de sobreseimiento en el mes de noviembre de 2002 y no se formuló hasta un año más tarde, en el mismo mes de 2003.

La sentencia da justificación suficiente de las razones por las que no procede la nulidad del auto y el sobreseimiento pretendido, que el tribunal acoge.

El proceso penal está sujeto a requisitos, modos y tiempos, que sin duda han de cumplirse. Sin embargo, no toda infracción, por manifiesta o incluso incomprensible, puede producir efecto anulatorio. La dilación en cualquier trámite, superado el plazo legal, puede ser considerado como interrupción del proceso y producirá los efectos en el cómputo de la prescripción y sin duda en la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como ya se admitió en este caso. Pero la pretensión de nulidad/sobreseimiento por retraso en la calificación del Ministerio Fiscal nos conduce a una novedosa causa de extinción de la responsabilidad penal, ajena a las tasadas en el art. 130 del CP .

El caso ha sido resuelto en STS de 21/07/99 y 22/09/03 , que plantean la imposibilidad que el ius puniendi del Estado se extinga por el transcurso del plazo del trámite, a salvo supuestos de prescripción. Se señala en la primera, el "ius puniendi" del Estado sólo se extingue, por razón del transcurso del tiempo, como consecuencia de la prescripción del delito -o de la acción penal para perseguirlo y de la prescripción de la pena- o de la acción para ejecutar la pena impuesta, lo cual ocurre cuando transcurren los plazos establecidos legalmente, mucho más extensos que el tiempo que en este caso tardó en calificar el Fiscal, y, de otro lado, porque siendo el Ministerio Público una parte necesaria de nuestro proceso penal (salvo que se proceda por los llamados "delitos privados", lo que no es el caso de autos, en la fase intermedia, tanto del procedimiento abreviado como del ordinario, es imprescindible que exista su petición de apertura del juicio oral o del sobreseimiento para que el Juez o Tribunal pueda decidir la continuación o no del procedimiento (artículos 632 y 790 de la Ley, de Enjuiciamiento Criminal , lo que no quiere decir que el Juez o Tribunal quede vinculado por la petición que haga el fiscal), y si éste no presenta su escrito en el plazo concedido al efecto podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e incluso pedirse a su Superior que designe otro funcionario para que despache el asunto, pero no seguir adelante sin petición del Fiscal, por lo mismo que al ser la defensa técnica parte necesaria (o en los procesos por delito), no puede, en el procedimiento ordinario, señalarse para juicio oral sin que se haya presentado el escrito de defensa o calificación provisional y si el Letrado designado incumple el plazo para ello podrá apreciársele, corregírsele disciplinariamente, e, incluso en casos extremos, pedirse al Colegio de Ahogados su sustitución por otro, pero no seguir adelante sin escrito de defensa, y cuando la ley ha querido establecer otra consecuencia distinta perra el hecho de incumplir el plazo para hacer la calificación provisional lo ha dicho expresamente, como así lo hace el artículo 791 apartarlo 1 de la Lecrim, a propósito del procedimiento abreviado".

La segunda de las resoluciones analiza el asunto, incluso desde la perspectiva de la acusación particular, y concluye en igual sentido: ...En la nueva redacción dada al Procedimiento Abreviado por la Ley 38/2002, de 24.10, con entrada en vigor el 28 de abril del corriente año, se da una diferente regulación al trámite de traslado al Fiscal para la formulación de acusación. En primer lugar se amplia a diez días el plazo para tal trámite, en el art. 780.1 de la LECrim EDL 1882/1 . En segundo lugar, se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pida prórroga para evacuar la calificación provisional y que el Juez se la conceda, en el ap. 2 del art. 781. Y en tercer lugar, se regula, en el ap. 3 del art. 781 , las consecuencias de la no presentación por el Fiscal del escrito de acusación en el plazo establecido, que no consisten en la preclusión del trámite, sino en el requerimiento al superior jerárquico del Fiscal para que la formule en el plazo de diez días. En cuanto a las consecuencias de la falta de presentación del escrito de defensa en el plazo de diez días que se establece en el art. 784 de la LECrim. EDL 1882/1 , en la redacción dada por la Ley 38/2002 EDL 2002/41133, son iguales a las señaladas anteriormente en el art. 791 , al establecerse que el procedimiento seguirá su curso, entendiéndose que el inculpado se opone.

Y finalmente se concluye que la medida procesal de precluir el trámite de acusación por parte del Ministerio Fiscal y declarar el sobreseimiento de la causa, supone lesionar del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal.

El recurrente alude al art. 800.5 de Lecrim, pero tal efecto procesal que se presume en los casos del proceso de enjuiciamiento rápido para determinados delitos no puede aplicarse analógicamente a supuesto que esté perfectamente regulado por la misma Ley y, ante el retraso, prevé unos efectos diferentes.

Quinto motivo de apelación.-

Vulneración de normas y garantías del ordenamiento jurídico y en concreto de los artículos 24 CE y de los artículos 468, 470 y 723 de Lecrim. Recusación de peritos.

Este motivo se sustenta sobre una cuestión procesal y otra de fondo. Se dice en el recurso que el rechazo de la propuesta recusatoria de los peritos de la acusación realizada por la defensa, se adoptó sin la práctica de la prueba propuesta para ese incidente. Por otra parte, atendiendo al fondo de la recusación, su motivo es que los Inspectores de la Agencia Tributaria tienen incentivos económicos derivados de las actas levantadas y de los fraudes que descubren. Por otra que el inspector Sr. Llompart realizó sus informes sobre sus propias apreciaciones, pero también sobre previos informes realizados por otros funcionarios sobre otras empresas.

La Sala estima que el incidente de recusación planteado debió resolverse por los trámites que prevé el art. 723 de Lecrim, pero no es aceptable sustentar una recusación sobre interés directo y realizar una propuesta probatoria para probarlo que pasa por el interrogatorio de los mismos peritos y demanda de las partidas salariales de los funcionarios, etc.

A nuestro juicio, aunque el Juzgado de lo Penal debió aceptar el incidente, y pronunciarse sobre la prueba propuesta para él, lo cierto es que no ha habido conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, pues resulta a todas luces inadmisible y la sentencia da respuesta a la cuestión de fondo.

Al margen de la cuestión procesal, la sentencia da una detallada noticia de la pacífica doctrina de los tribunales al afirmar que la vinculación de los funcionarios a la Administración no genera interés personal, que la Sala sólo puede ratificar.

El deber de servir con objetividad los intereses generales que tiene el funcionario público obstaculiza cualquier motivo de la naturaleza del aducido. El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante ha de ser de otro origen, la mera adscripción a la Administración no es óbice de su exigible imparcialidad.

Sexto motivo de apelación.-

Con relación al fondo del asunto el apelante alude a la posición privilegiada de esta Sala de apelación, por cuanto la misma ha podido visionar y oír la totalidad del juicio de la instancia, pues se grabó en soporte informático y se ha examinado.

Añadimos que la admisión de la prueba pericial de la defensa, que se celebró en esta segunda instancia y además con reproducción de la realizada por los peritos de la acusación, pues sólo desde la efectiva contradicción de los peritos podía llegarse a conocer y valorar la bondad de sus dictámenes, ha permitido realizar la función revisora en toda su extensión.

Sin perjuicio de hacer una consideración general de las pericias, y las particulares que proceda al conocer de los diversos motivos de apelación, junto a la cuestión probatoria se ha invocado una cuestión de derecho.

Señala el apelante que se ha incurrido en infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto por la indebida aplicación al caso que nos ocupa de los artículos 392 con relación al artículo 74.1 y 66.1 del CP y a la condena de mi representado por delito de falsedad en documento mercantil.

Este motivo es sin duda novedoso y comprendemos las razones de cautela que apunta el propio recurrente, pero a nuestro juicio la tesis que sustenta no es en modo alguno aceptable.

La Sentencia nº 120/2005 del Tribunal Constitucional , a la que alude el recurrente, para nada permite la interpretación que se propugna: que los actos o actos falsarios, concretamente de documentos mercantiles, no constituirían un delito de falsedad documental, al ser absorbidos por el propio engaño que exige la defraudación fiscal, como se deriva de la citada sentencia.

La STC mencionada, en síntesis, señala que la conducta defraudadora típica para con la hacienda pública, no se realiza con la mera merma de sus ingresos. Dice el TC que es preciso que haya ánimo de ocasionar perjuicio mediante acción u omisión culposa, lo que encaja en el negocio simulado pero no en el fraude de Ley, que no reúne los requisitos típicos del delito.

Tal interpretación no permite inferir la tesis propugnada. Los delitos contra la Hacienda Pública compone un grupo especial dentro del Código, conformando así la una lex specialis, que sin duda tiene toda la fuerza atractiva pero no una base diferente de la general.

Siguiendo el hilo conductor del apelante, que admite el concurso ideal respecto de otros tipo delictivos defraudatorios, es evidente que esta especialidad - defraudación a la Hacienda Pública - no puede apartarse de la general.

Debe señalarse que no estamos ante una falsedad de uso sino con un delito de falsificación documental, que se consuma con el uso posterior sino con la mera simulación documental.

Si, por otra parte, nos situamos en tipo penal diferente, pues no cabe duda que está ubicado en un título particular en el Código Penal (Título XIV) deberá aceptarse que la propia norma, art. 305.4 CP , al analizar los efectos de la regularización tributaria, plantea la exención punitiva a las "falsedades instrumentales", lo que sin duda quiere decir que acta esa existencia y no su exclusión o consunción en el tipo penal.

Séptimo motivo de apelación: por error en la apreciación de las pruebas, documental, testifical y pericial. (Telcoimat 96)

Con relación a este motivo debe hacerse una consideración previa de carácter general, que a su vez debe ser de aplicación a otros motivos del recurso.

El apelante afirma que los testigos descargo no son fiables; uno por ser "enemigo" del apelante, otro por sus inconcreciones. Asimismo, que el Juez a quo no ha valorado suficientemente la declaración de un tercer testigo - Sr. Luis Enrique -.

La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, originada en STC 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en muchas otras (STC 208/2005 , de 18 de julio, 203/2005, de 18 julio, 272/2005, de 24 de octubre, 95/2006, 29/2007, entre otras) ha afirmado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en particular la garantía de inmediación, cuando el tribunal de segunda instancia altera el relato de hechos probados sobre una nueva valoración de los medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

Ciertamente la doctrina señalada confiere amparo a supuestos en los que la valoración de la segunda instancia daba lugar a la condena de quien había sido absuelto. Sin embargo la cuestión de fondo que se plantea es que en modo alguno puede este tribunal valorar la credibilidad de un testigo de manera diferente a la que lo hace el Juez de la primera instancia, a salvo que pruebas contradictorias pongan en duda su exactitud.

Desde una perspectiva racional los testimonios deben valorase bajo criterios de lógica y experiencia, sin que ello quiera decir que se excluya totalmente aspectos subjetivos que sólo desde la inmediación pueden apreciarse.

Al respecto la prueba sobre la que forma la convicción el Juez de la instancia no es exclusivamente la testifical que se pone en duda; es tal testifical conjugada con los documentos obrantes, con las pericias y con los datos constatados de la fugacidad e ilocalización.

Tiene razón el apelante al afirmar que la fugacidad, cese brusco, situación de ilocalización no son sino datos sospechosos, pero no pruebas. Pero son esos datos, junto a los testimonios y documentos los que a la postre dan una idea de cómo se desarrollaba el acto. Y la realidad es que en una trama como la que se describe, no solamente debe considerarse a efectos de formar convicción las pruebas que afectan a una de las empresas. Son la totalidad de las empresas partícipes las que dan idea de cómo se desarrolla la acción.

Y al respecto no debe olvidarse que una de las empresas, por mucho que el acusado manifieste ignorancia de la mercantil MDC, la realidad es que Telcoimat mantuvo con ella una provechosa relación mercantil, inexplicable si se atiende que no tenía siquiera almacén, pues aparentemente le compraba a ella mercaderías, que su responsable es persona desconocida, ya en 1996 no había actividad y muchas de sus operaciones se realizaban desde las propias oficinas de Telcoimat.

Sin duda puede haber explicación para cada una de las cuestiones si las analizamos separadamente, pero su conjunto no permite imaginar otra actividad que la descrita en el relato fáctico.

Con relación a la sociedad MDC Sistemas y Servicios SL, la evidencia que se deriva de la investigación de la Agencia Tributaria y de los documentos que la complementan es que se trata de una sociedad nacida en 1996, cuyo capital lo constituyó una persona de nacionalidad argentina, desconocida en los registros de España. Su domicilio era ficticio, pues se trataba de un colegio, y en otro domicilio que constó carecía de almacén pues se trataba de centro de negocios. Sin duda se carece de documentación sobre tal sociedad, pero es bien claro que Infotel imputaba las compras a esa sociedad y carecía de factura alguna. Por otra parte, como señala en el informe aludido, ratificado en la instancia, entre marzo y agosto de 1996 Telcoimat adquiría mercancía intracomunitaria de MDC, lo que resulta imposible de una empresa a la que no se conoce en los domicilios, carece de almacén, gestiona con los medios telemáticos de la primera. Concluir con su carácter instrumental para realizar el fraude que se describe es inferencia lógica.

Octavo motivo de apelación.-

Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto por aplicación indebida del artículo 28 del CP .

Este motivo no es sino complemento del anterior, referido ahora a la participación del acusado Juan Pedro .

La valoración probatoria efectuada con relación a los hechos y mecanismos de actuación deben ser reproducidos ahora, ratificando lo exhaustivamente expuesto por el Juez de lo Penal . Nuevamente debe señalarse que el acusado era el titular de la mayoría del capital y administrador de la sociedad Infotel, con mismo domicilio que Telcoimat, a la que emitió facturas en primer semestre de 1996 por valor superior a ciento veinte millones de pesetas, pese a que la primera estaba inactiva. En ese contexto, es obvio que las manifestaciones testificales cobran otro sentido diferente al ofrecido por el apelante.

Noveno motivo de apelación.-

Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto por inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal que regula la prescripción de los delitos de falsedad y por tanto por aplicación indebida del artículo 392 del mismo cuerpo legal.

En síntesis, al apelante afirma que la infracción penal de falsedad en documento mercantil se realizó en el primer semestre de 1996 y la querella fue presentada en 28 de enero de 2000, transcurrido el plazo de 3 años que para prescripción prevé el art. 131. 1 del CP .

El apelante ya concluye que siendo delito continuado no cabe demandar absolución sino minoración de la pena, cuestión que debemos suponer que se sustenta en que el número de acciones constitutivas de la continuidad delictiva reprochables son menos de las consideradas.

Sin perjuicio de que es difícil precisar la minoración de la pena sobre la base que se señala, la realidad es que el delito de falsedad documental es en el caso, como se señaló antes, instrumental, habiendo concurso ideal de delitos. Una doctrina jurisprudencial constante señala que dos infracciones conexas, en relación de concurso instrumental, ideadas y ejecutadas con un único designio común, cual son las falsedades documentales cuya exclusiva finalidad es urdir el engaño para la consecuente acción defraudadora lucrativa, el término para la prescripción de ambas, según la reiterada interpretación de la doctrina jurisprudencial, no puede comenzar sino hasta el momento en que el conjunto complejo delictivo se comete en su totalidad (TS 3/7/02).

Es por ello que se rechaza el motivo del recurso.

Décimo motivo de apelación.- (Infotel 97)

Error en la apreciación de las pruebas. Documental, Testifical y Pericial.

Con relación a este apartado debe consignarse inicialmente que la sentencia hace un pormenorizado análisis y no sustenta su convicción bajo una sola prueba sino por la conjunción de todas.

Sin duda la labor investigadora del Sr. Tomás y su declaración pericial y testifical a la vez en juicio oral fue muy relevante, pero él no manifiesta nada que no pueda haber sido constatado por las partes, incluso contradicho en lo que atañe a otros testigos.

El apelante, como ya se ha dicho antes, utiliza como técnica defensiva el examen individualizado, concluyendo en todos ellos que la tesis de imputación no es concluyente.

Ciertamente, los desajustes contable - caso Corporación hispano Guineana - no serían significativos si sólo de esa cuestión se tratase, pero la realidad va más allá: no se justifica la discrepancia, el objeto social de esa mercantil nada tiene que ver con la informática, nunca presentó declaración de IVA o de otros tributos, no consta en bases de Seguridad social o de Telefónica, su administrador está en busca y captura. Todo ello sólo puede interpretarse como que estamos ante una sociedad sin actividad mercantil real, y por tanto incapaz de realizar las operaciones de venta que dieron base a las deducciones de IVA.

En igual sentido ha de pronunciarse sobre las demás sociedades que comprende este capítulo, cuya valoración e inferencia es razonable y ajustada a las reglas de experiencia.

Undécimo motivo de apelación.-

Por infracción de normas del ordenamiento jurídico y en concreto por inaplicación del artículo 131.1 del Código Penal que regula la prescripción de los delitos de falsedad y por tanto por aplicación indebida del artículo 392 del mismo cuerpo legal.

Este motivo es idéntico en planteamiento al sustentado en el apartado noveno, razón por la que se rechaza conforme a los argumentos allí expuestos.

Duodécimo motivo de apelación.- (Infortel 98)

. Por vulneración de las normas del ordenamientos jurídico e infracción de normas y garantías procesales y constitucionales, y en concreto por vulneración del art. 305 CP al amparo de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional d120/05 de 10 de mayo y de los artículos 24 y 25 de la constitución Española.

Sostiene el apelante que el hecho reprochado es, exclusivamente, la omisión de la declaración de venta, resulta evidente que no hubo ocultación y engaño, al tenor de la interpretación que efectúa el TC en su sentencia de 10 de mayo de 2005 .

A juicio de la Sala el apelante hace una interpretación extensiva de la sentencia citada, que va mucho más allá de lo establecido en la misma.

Dejando al lado la cuestión referida a la atipicidad administrativa y la penal, a la que tangencialmente deberemos volver, conviene sentar que el debate que se suscita en la STC 120/2005 , se refiere a la distinción entre fraude de ley y simulación negocial, y es en ese contexto en el que debemos interpretarla.

El art. 6.4 del Código Civil define el fraude de Ley como los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Referidos al caso, debemos indicar que la omisión de declaración de ventas realizadas, sobre las que se ingresa el IVA, no es un acto realizado al amparo de la literalidad de la norma, sino más bien un acto de ocultación.

Desde otra perspectiva, la sentencia aludida claramente menciona que en el fraude de Ley no hay falseamiento alguno de la base imponible, que la actuación es transparente, lo que en modo alguno puede apreciarse en el caso, pues lo que se hace es omitir la declaración a la que estaba obligado, y tras esa omisión no se ingresó la cuota a que también estaba obligado.

El tipo penal que define el art. 305 del CP no contiene limitación en sus medios comisivos, siendo el elenco de conductas muy abierto, pues la esencia del fraude es que la Hacienda Pública no perciba los impuestos a los que tiene derecho y al que estamos obligados la generalidad de los ciudadanos por mor del mandato constitucional (art. 31 CE).

La conducta típica puede ser tanto activa como omisiva, expresión que procede de LO 6/1995, pero que la jurisprudencia ya había admitido al entender que la omisión de la declaración impositiva suponía comisión por omisión; En STS de 29/6/85 , y en otras posteriores, ya se indicó que tanto engaña o defrauda quien falsea los datos como quien los oculta, pues el deber de declara se impone a los ciudadanos.

La tesis del apelante pretende equiparar el delito fiscal con el de estafa, y aunque su estructura sea semejante - antes se razonó que es delito especial de aplicación preferente, STS 4-7-97 , por todas - debemos tener en cuenta que en el delito fiscal no es preciso que se induzca a error a otro y éste, como consecuencia, realice el desplazamiento patrimonial. Esa conducta podría darse en situaciones de devoluciones indebidas, pero el ámbito de este delito abarca también la omisión de datos o el ofrecimiento de datos burdos, que serían incapaces para causar error.

El acusado conocía la existencia de la relación tributaria - incluso había hecho algunas declaraciones en los dos primeros meses del ejercicio - al igual de que se habían realizado operaciones determinadas que debían ser objeto de declaración y tributación y que era él quien estaba obligado a realizarla.

Es por ello que la Sala rechaza este motivo.

Décimo tercero motivo de apelación.- (Infortel 98

) Por error en la apreciación de las pruebas documental, testifical y pericial.

Por lo que atañe a este apartado hay dos cuestiones a considerar: a) hay un trámite administrativo de aplazamiento, fraccionamiento, etc, en el que se están realizando pagos parciales, por lo que procede la absolución; la cuota defraudada no es la fijada en la sentencia sino otra menor.

La primera cuestión debe rechazarse. el deber de declarar e ingresar el IVA se ciñe a las ventas realizadas a la empresa Ibersloom, pues la sociedad Infortel se lo repercutió y por tanto debía ingresar lo en Hacienda. La adquisición de bienes intracomunitarios está exenta de IVA, por tal razón son dos cuestiones que no pueden entremezclarse. Si la Hacienda está reclamando algún impuesto por la adquisición intracomunitaria, es obvio que la parte podrá oponerse y la simple justificación de su compra y demás requisitos que se exijan, deberá dar a su exención.

Con relación a la segunda, lo cierto es que en la vista del recurso, a la luz de la pericial de defensa realizada, el propio perito de la acusación acogió como válida y correcta la cantidad expuesta en el informe, de forma que la cuota defraudada no es 29.466.457 pts, sino 25.379.439 pts, equivalente a 152.533 euros.

Es por ello que se acepta parcialmente este motivo de recurso.

Decimocuarto motivo de apelación.- (Osietaris 98)

Error en la apreciación de la prueba documental, testifical, pericial y prueba anticipada.

Con relación a los hechos probados que se comprenden bajo el ordinal cuarto del relato de la sentencia, el recurso ofrece un encomiable y profuso análisis de la prueba, pero ciertamente, por lo que afecta al testigo y perito principal, nada se objeta en realidad, lo que se hace es confeccionar una alternativa ponderación sobre la base de una prueba anticipada.

La afirmación que las operaciones reales de compra de material informático entre Osietaris y las empresas BX Sistemas Sl( ...), o las operaciones simuladas de compraventa del mismo material informático han tenido ya regularización fiscal, dándose por pagadas por la real compradora, es una interpretación que no se ajusta a la afirmación fáctica y menos a la valoración que contiene la sentencia en su FJ 6º.

La sentencia es, en este apartado, sumamente precisa, haciendo valoración detallada de cada una de las empresas sobre pruebas diferentes, tanto de orden testimonial, como de otro orden que reflejan su carácter instrumental, sin que realmente tuviesen actividad propia del negocio mercantil que aparecía en su relación con la sociedad portuguesa.

No rehuye la sentencia la cuestión relativa a las regularizaciones que se mencionan. El perito tuvo oportunidad de valorar esa nueva documental y estimó que resultaba irrelevante o en todo caso no afectaba a minoraba la cuota defraudada por debajo del límite de tipicidad. Y es más, la pericia de defensa, como es de ver, coincide con la de la acusación en la determinación de la cuota defraudada, que fija en la misma cantidad.

Es por ello que reproduciendo los argumentos que esgrime la sentencia, se rechaza este motivo de apelación.

Decimoquinto motivo de apelación.-

por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y por indebida aplicación del artículo 305 del CP .

Este motivo está vinculado al éxito del anterior, y rechazada la modificación fáctica que se pretendía, debe rechazarse igualmente el motivo jurídico.

Decimosexto motivo de apelación.-

Por error en la apreciación de la prueba documental, testifical y pericial.

Nuevamente nos encontramos ante una valoración alternativa de los testimonios y pericia, que se ratificaron en juicio oral y fueron sometidos a intensa contradicción, no siendo acogible que se sustituya la valoración judicial por la propia.

En el recurso se plantea, siquiera sea de modo tangencial, la indefensión que provocó no haber recibido los dictámenes hasta pasada la fase intermedia. entendemos que esta alegación no tiene ahora relevancia, pues si la parte se encontró sorprendida por la documentación y pericia aportada al juicio, debió solicitar la suspensión por no haber tenido oportunidad de examinarla antes.

Con relación al fondo, debemos compartir con el apelante que la acción delictiva no está en que actuase como intermediaria la empresa Dakisa, sin perjuicio del significado que ello tiene, sino en que las operaciones con las empresas francesas y portuguesas no respondía a la realidad. Pues bien, a este respecto la sentencia hace una análisis de las razones por las que concluye que no se hicieron las mismas, toda vez que el perito constató que localizó a las empresas francesa y portuguesa y que éstas negaron haber recibido mercancías, lo que se compadecía con el hecho que una misma persona fuese el mandatario de todas las francesas a las que se facturaba, que no hubo transporte real de las mercancías - a salvo algún caso y sobre material defectuoso - y que en el domicilio de Osietaris no había otros productos informáticos que los defectuosos.

Decimoséptimo motivo de apelación.-

Por infracción del ordenamiento jurídico y en concreto por la indebida aplicación del subtipo agravado de utilización de persona interpuesta del artículo 305, 1.a) del CP .

El apelante sostiene que no procede aplicar la agravante de utilizar persona interpuesta que oculta la identidad del verdaderamente obligado, pues la obligada tributaria era la sociedad Dakisa y no Osietaris.

El argumento contradice el relato fáctico que se ha declarado probado y que esta Sala ratifica. Si bien es cierto que la conducta de esta sociedad, de sus representantes legales, podría haber quedado dentro del electo de conductas que son merecedoras de reproche penal, la realidad que se describe en el relato es que la misma actuaba como mero intermediario y con la finalidad que prevé el art. 305.1.a) del CP : ocultar la identidad del verdadero obligado tributario.

No podemos olvidar que la ideación y realización material del delito parte de Osietaris, de los acusados, que a salvo de la declaración formal a la Hacienda pública, realizan todas las demás actividades, como relata la sentencia al valorar la prueba.

Se argumenta que Dakisa no tiene las características propias de quien actúa como persona interpuesta, pues era empresa activa, con propio organigrama de dirección, etc. Sin perjuicio que resulta chocante que no se la haya imputado en modo alguno, lo cierto es que por cooperación consciente o inconsciente cumplió una finalidad de ocultar la identidad del obligado tributario, que no era otro que Osietaris.

Decimoctavo motivo de apelación.- (Osietaris 2000)

Por infracción del ordenamiento jurídico y en concreto por indebida aplicación del subtipo agravado contemplado en la letra a) del párrafo segundo del apartado primero del art. 305 CP en razón de utilización de una sociedad interpuesta para ocultar la verdadera identidad del obligado tributario y para este ejercicio del 2000 y por aplicación del artículo 62 CP sin ninguna limitación.

Debe ratificarse la tesis expuesto anteriormente sobre la aplicación de la agravante del art. 305.1.a) del CP

Queda por analizar en este motivo la aplicación del art. 62 del CP ,

El apelante sostiene que debe bajarse la pena en dos grados, porque no hubo ningún peligro del intento.

La actual redacción del art. 62 del CP nos ofrece dos criterios orientativos, por otra parte concordantes con lo que ya venía siendo criterio jurisprudencial, que son el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

El argumento debe rechazarse, sin perjuicio de lo que se resuelva en la determinación de la pena, si procede.

Ceñidos al tenor literal del relato de hechos probados, comprobamos que la conducta durante los ejercicios 1999 y 2000 sólo difieren en que en el primero la Hacienda pública pagó la cantidad demanda como devolución de IVA y en el segundo no. Desde la perspectiva de realización de la conducta objetiva del delito, en ambos periodos se realizó toda la actividad que debía producir el resultado, es decir, el delito correspondiente al ejercicio 2000 fue en tentativa acabada, pues se realizó todos los actos.

Es por ello que no se alcanza como puede afirmarse que no hubo peligro inherente al intento, amén que el grado de ejecución fue total en lo dependiente de la conducta del acusado.

Decimonoveno motivo de apelación.-

Infracción de normas y garantías procesales e infracción de normas del ordenamiento jurídico, en concreto del art. 24 CE y por inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en artículo 21.5 del CP .

En orden procesal, debe objetarse al apelante que la invocación que se realiza es novedosa, no siendo aceptable que no fuese realizada en momento procesal oportuno, en trámite de calificación definitiva. Las alegaciones más o menos explícitas en trámite de informe no son propiamente calificación y no provoca la incongruencia de la sentencia en caso de omitir pronunciamiento.

Dejando de lado la cuestión establecida, lo cierto es que la sentencia no alude a dicho pago u ofrecimiento, por lo que se pretende una infracción legal, por inaplicación, prescindiendo del sustrato fáctico que debe dar lugar a la misma.

La propia dicción del recurrente evidencia que no puede concurrir la atenuante señalada, pues refiere exclusivamente "puso a disposición de la Administración Tributaria..."

La atenuante, al margen de la cuestión cronológica, exige que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o que no sean propiamente de entrega del caudal; no es reparación el cumplimiento de una obligación fijada administrativa o judicialmente.

Es por ello que se rechaza el motivo.

Vigésimo motivo de apelación.-

Aplicación insuficiente de la atenuante analógica por dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP. E inaplicación del artículo 66.2 del mismo cuerpo legal.

El apelante aduce que la apreciación de atenuante analógica, por dilaciones indebidas, que realiza la sentencia resulta insuficiente, debiendo haberse apreciado como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas tiene su origen en el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, como prevé el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. lo que será ponderado sobre factores como la complejidad del asunto y la propia conducta procesal del imputado.

Es obvio que en el caso ha habido dilaciones indebidas y así lo reconoció el Ministerio Fiscal y la propia sentencia. Sin embargo, para que una atenuante deba ser tenida como muy calificada, la doctrina jurisprudencial ha entendido que debe alcanzar una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

No apreciamos en el caso esa especial intensidad pues sin duda ha habido periodos de paralización, pero no de tal forma, teniendo en cuenta la gran complejidad del asunto, que exijan la apreciación de especial calificación.

Ahora bien, apreciada la atenuante como simple, no cabe duda que la dilación ha continuado y que deberá moderarse la pena en función de la dilación apreciada en la actualidad.

Segundo.- Recurso de Antonio

Bajo la titulación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE se hacen una serie de consideraciones generales sobre el derecho fundamental, el apotegma in dubio pro reo y lo que es propiamente valoración de la prueba.

Las consideraciones jurídicas y citas jurisprudenciales deben ser aceptadas, sin perjuicio que, por si mismas no tiene influencia en el caso. Es en su aplicación al caso cuando debemos hacer el análisis y comprobar si la sentencia de instancia ha respetado el derecho fundamental, incuso en aquellos aspectos más propios de la valoración de la prueba pero que sí pueden afectar al derecho a la presunción de inocencia, por tratarse de valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias.

Para seguir un hilo conductor que permita analizar la discrepancia que plantea el recurso de modo razonable, debemos señalar en primer lugar que en el ámbito fáctico, la presunción de inocencia opera tanto en la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

El relato fáctico de la sentencia (cuarto), le atribuye la constitución de una empresa en Portugal, en 1998, (Ibersoluçoes) y a través de ella simular que se adquiría material informático de empresas españolas. Según la narración de la sentencia, tales adquisiciones era realizadas en verdad por una empresa española (Osietaris), que de tal forma no pagaba IVA dada la apariencia de adquisición intracomunitaria. Asimismo, ceñidos a la parte de la trama que está relacionada de manera directa con la sociedad portuguesa, la sociedad española citada vendía aparentemente a aquella y así podía solicitar la devolución de IVA de la hacienda pública. Pero la imputación no queda ahí. Según se relata, la sociedad española Osietaris, al vender lo que ficticiamente había adquirido Ibersoluçoes, se encontraba con un diferencial importante entre IVA devengado, aquél que pagaban los adquirentes de la mercancía, y el soportado, el propio de sus adquisiciones. Y para compensarlo aparentaron la adquisición de productos informáticos de empresas de la órbita de los acusados, es decir, también de Antonio .

Se señala lo anterior, porque aunque la acusación haya sido como cooperador necesario, la prueba de su participación va más allá de la constitución y tolerancia de uso de Ibersoluçoes. El relato, quizá sin toda la claridad que debiera, refiere las empresas españolas que sirven para ese ardid.

La motivación, a la que debe atribuirse el valor complementador fáctico con los datos de esa naturaleza que incluye, aclara la participación del Sr. Antonio , lo que sin duda deberá considerarse en su conjunto.

La sentencia que se impugna es sumamente cuidadosa en la motivación que corresponde al delito realizado por los acusados (Osietaris 98) y su línea fundamentadora es acogida por esta instancia.

Centrados en el objeto del recurso, la tesis del apelante "... además del engaño al que fue sometido, jamás tuvo el conocimiento ni el control de la situación; pues el hecho de que se utilizara sin su conocimiento y consentimiento el nombre de la sociedad Ibersoluçoes, de la que es administrador desde fecha 25 de junio de 1998, no significa que mi mandante tuviera conocimiento del actuar fraudulento de terceros..." no puede ser aceptada.

Cabría admitir, no sin reparos, que la condición de administrador de la sociedad portuguesa no conlleva que participara en el ardid, pues ciertamente podía haber sido utilizada sin su consentimiento, sobre todo por un socio desleal. Ahora bien, esa tesis resulta inaceptable si tenemos en cuenta la magnitud de uso de la sociedad y que una de las testigos - Sra. Antonia - en sede de instrucción, calificó la constitución de la sociedad portuguesa Ibersoluçoes era "puro montaje". Esta testigo, a la sazón esposa del coacusado Juan Pedro , también socio fundador de la sociedad portuguesa, podrá ser tildada de parcial, pero no hay duda que podía tener perfecto conocimiento de los manejos de su marido, y por ende de su socio, lo que se demostró con el lujo de detalles que expresó y con la ausencia de razón verosímil de por qué no ratificaba esa declaración en juicio oral.

Si pese a ello quedara alguna duda, debemos añadir que entre las sociedades utilizadas para compensar el IVA devengado y el soportado estaba Frenchis, y sus administradores expresaron que tanto Juan Pedro como Antonio intentaron en varias ocasiones comprarles la sociedad, pese a estar inactiva y cerrada. Y con mayor efecto la sociedad Q-ZAR Hospitalet SL, que aparentemente había vendido a Osietaris por más de ciento trece millones de pesetas, haciendo así que sus falsas facturas presentadas a la Hacienda Pública sirvieran para compensar IVA. Esta empresa había sido constituida por el acusado Antonio , y si bien es cierto que en 1998 se nombró nuevo administrador - extranjero en paradero desconocido -, no lo es menos que el acusado conservó apoderamiento y admitió que en la práctica él llevaba la empresa.

Con tales antecedentes objetivos, la ponderación del perito y del agente de policía que efectúa la investigación, ambas coincidentes, cobra nueva fuerza y no es la simple hipótesis de unos investigadores, sino la inferencia lógica derivada l es de la pluralidad de indicios.

No se pretende ignorar las alegaciones del apelante, pero las declaraciones que se citan no son excluyentes de los datos que se han hecho constar antes. Por otra parte, compartimos con el Juez de la instancia que el hecho que Ibersoluçoes tuviese actividad legal en Portugal no excluye su colaboración en la realización del delito, evidenciada por los indicios antes expuestos.

Es por ello que se rechaza el recurso.

Tercero.- Recurso de TELCOIMAT

Bajo la intitulación de infracción de norma jurídica y precepto constitucional, plantea esta Responsable civil la nulidad del auto de apertura de juicio oral, derivada del transcurso del plazo legal para formular acusación; toda vez que el Ministerio Fiscal formuló acusación un año después de haberse finido el plazo legal para realizarlo.

Esta cuestión ya ha sido resuelta al examinar el motivo cuarto del escrito de apelación del acusado Juan Pedro , debiendo rechazarse por los argumentos expuestos.

Cuarto.- Recurso de INFORTEL

Se plantea igualmente, como primer motivo de apelación, la nulidad del auto de apertura de juicio oral, si bien en solicita finalmente la absolución, pasando por el sobreseimiento en el cuerpo del escrito.

La pretensión de exclusión de responsabilidad, en este caso civil, como consecuencia de la tardanza en formular escrito de calificación acusatoria por parte del Ministerio fiscal, admitiendo la legitimación del responsable civil a efectos del debate, no puede prosperar por las razones antes expuestas, dando por reproducido el fundamento jurídico que resuelve el motivo cuarto de apelación del recurso del acusado Juan Pedro .

Quinto.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pedro y DESESTIMACIÓN de los interpuestos por D. Antonio , y las mercantiles Telcoimat SA y JS INFORTEL SL, contra sentencia dictada en 21-9-05, por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en PA 212/04 , debemos rectificar rectificando la responsabilidad civil derivada de Infortel 98 que se fija en 152.533,5 euros, ratificando la sentencia en todos sus demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedente, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.