Sentencia Penal Nº 244/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10754/2007 de 16 de Mayo de 2008

A) RECURSO DEL CONDENADO, Domingo:

PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de Homicidio intentado, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, a las penas de nueve años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por otros diecinueve años, formula en su Recurso de Casación cuatro diferentes motivos, todos ellos con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en denuncia de otros tantas supuestas infracciones de Ley.

Y recordemos que semejante cauce casacional común, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, tan sólo supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de todos los motivos puesto que, con carácter general, hay que decir que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar todos los elementos descriptivos que configuran el delito contra la vida intentado, sin la concurrencia de desistimiento activo de clase alguna por parte de su autor ni de circunstancia de confesión o arrepentimiento.

Y así hay que precisar que:

1) El motivo Primero, aún cuando se ampare bajo el referido artículo 849.1º de la Ley procesal, en realidad lo que supone es un cuestionamiento de la tarea valorativa llevada a cabo por el Tribunal de instancia respecto de la prueba disponible, negando la credibilidad que la víctima merece en extremos esenciales de su relato, que ha servido como base para la descripción por la Audiencia de lo realmente acontecido, lo que nos lleva realmente a un planteamiento que supone la denuncia de una infracción del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, tan sólo nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata por consiguiente de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas en el Juicio oral, a saber, la del propio acusado, reconociendo parte de los hechos enjuiciados, tanto como la de la víctima de la infracción, que viene reforzada por datos objetivos de tal virtualidad fáctica como la naturaleza, características y localización de las graves heridas por ella padecidas.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

2) A su vez, no cabe hablar de un supuesto de desistimiento voluntario, del artículo 16.2 del Código Penal, al que se refiere el Recurso en su Segundo motivo, cuando el propio relato de hechos refiere que el recurrente, tras apuñalar en el cuello a Celestina y asomarse a la calle gritando que pidieran una ambulancia, regresa no obstante otra vez junto a su víctima "...momento en el que le metió uno o dos dedos en la referida herida, hurgando en ella para acelerar la salida de sangre...", con lo que sin embargo no llegó a causar la muerte de la mujer, aunque sí graves secuelas, tan sólo al ser atendida médicamente con posterioridad.

Y como no puede afirmarse la existencia de ese desistimiento, obviamente tampoco la de la calificación de los hechos como un delito de lesiones (arts. 147 y 148 CP ), que el motivo Tercero del Recurso hace derivar precisamente de la prosperidad del anterior.

3) Por último, tampoco existen elementos fácticos que avalen, de ninguna manera, la pretensión del motivo Cuarto en el sentido de la posible concurrencia de otras atenuantes como la de confesión o arrepentimiento (art. 21.4ª CP ), como bien se encarga de demostrar con todo acierto, para su desestimación, la propia Resolución recurrida en su Fundamento Jurídico Quinto.

Los cuatro motivos, en definitiva, deben ser desestimados y, con ellos, el presente Recurso.

B) RECURSO DE Celestina, COMO ACUSACIÓN PARTICULAR:

SEGUNDO.- El segundo Recurso, interpuesto por la Acusación Particular y que incorpora el apoyo del Ministerio Fiscal en el Segundo de sus motivos, incluye dos distintas alegaciones, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la primera de ellos, y en el 849.1º la segunda .

Y así como no cabe la modificación del relato de hechos de la recurrida, con base en ese primer motivo, al carecer de la necesaria eficacia casacional los elementos probatorios (declaraciones de los implicados y prueba pericial) cuyo contenido no supone una contradicción insalvable con la conclusión fáctica alcanzada por los Jueces "a quibus", no ocurre lo mismo con la infracción de Ley que en el Segundo se alega, al no haberse aplicado las agravantes de alevosía y ensañamiento, en particular la primera de ellas, que configuraría el delito de asesinato (art. 139.1ª CP ) en vez del de homicidio (art. 138) tenido en cuenta por la Audiencia para su calificación.

Pues, desde el ya referido estricto respeto a la intangibilidad de los hechos declarados como probados y contra el criterio del propio Juez de la instancia, hemos de afirmar la concurrencia de dicha agravante específica de alevosía, que sustituye y reemplaza la genérica de abuso de superioridad tenida en cuenta por aquel, a partir de una literalidad del relato que expresamente refiere que:

"Celestina, de frágil contextura física (al contrario que Domingo), forcejeaba y trataba de desasirse, sin lograrlo, hasta que, teniendo siempre al acusado a espaldas suyas, éste, sin que ella se percatara, empuñó una navaja de 9 centímetros de hoja, y, con el fin de acabar con su vida, sin que ella pudiera reaccionar, se la clavó con fuerza en el cuello, causándole la sección de la vena yugular interna izquierda, la sección del décimo par craneal izquierdo, la sección del décimo par craneal izquierdo (sic), y la sección del músculo esternocleidomastoideo."

Y así, siendo el fundamento de la agravante de alevosía, como con insistencia ha proclamado esta Sala, "...la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada" (STS de 2 de Octubre de 2000 , entre otras), es evidente que, en este caso y conforme los hechos afirmados como probados, la víctima no dispuso de opción alguna, teniendo en cuenta tanto lo sorpresivo del uso de una navaja que, hasta ese momento, no se había visto, como el que la agresión se produjera de forma rápida y por su espalda.

Circunstancias que fueron buscadas o, al menos, aprovechadas conscientemente por el agresor, y con las que se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la concurrencia de la agravante (STS de 23 de Noviembre de 2006 y 24 de Enero de 2007 , por ejemplo), tanto el normativo, al producirse en un delito contra las personas, como el instrumental, al suponer un actuar que asegure el resultado sin riesgo para el agresor, y también, el culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

De hecho, incluso podríamos decir que, aún cuando el uso de la navaja se produjera ya iniciada la agresión, ésta incorporó simultáneamente, en el supuesto que nos ocupa, las tres formas tradicionales reconocidas en el "modus operandi" propio de lo alevoso, a saber, la proditoria o traicionera, ya que el ataque se produjo como queda dicho por la espalda, la sorpresiva, al desconocer por completo la víctima la existencia del arma, y la de indefensión o desvalimiento, puesto que, como se señala por la propia Audiencia, la desproporción física entre víctima y victimario contribuía también a hacer imposible la defensa de aquella (vid. SsTS de 27 de Noviembre de 2001 o 1 de Junio de 2006 ).

Resultando indiferente, a estos efectos, que la situación alevosa hubiere sido buscada de propósito con anterioridad por el victimario, bastando con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima y de las facilidades para su designio criminal que ésta pueda suponer (SsTS de 26 de Abril de 2002 y 25 de Noviembre de 2003 ).

Y todo ello, aunque debamos de acudir también a la categoría de la "alevosía sobrevenida", a la que igualmente se refiere la Jurisprudencia para admitirla, cuando lo aleve se suscita en el curso de una situación previa de violencia siempre que la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a tan grave ataque (STS de 7 de Enero de 2005 ).

Por lo que, con el acogimiento de este último motivo, el Recurso ha de estimarse, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias jurídicas de una tal estimación.

C) COSTAS:

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al condenado recurrente, así como a la declaración de oficio de las causadas por la Acusación Particular, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,