Sentencia Penal Nº 244/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 82/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 82/08-C

Diligencias previas nº 2410/06

Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos/a. Sres/a. magistrados/a

D. José Mª PIJUAN CANADELL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Dª Elisenda FRANQUET FONT

Barcelona, diecisiete de febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del

procedimiento abreviado criminal, seguida por delito de Receptación y Estafa procesal contra Miguel , con DNI

NUM000 , nacido el día 3 de abril de 1968 en India, hijo de Devi y Dayaldar, sin antecedentes penales, solvente, en

situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. Vicente Amat y representado por el procurador

de tribunales Sr. Jordi Bassedas. Ha comparecido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública. Ha sido designado

magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 23 de mayo de 2.006 ante el juzgado de instrucción nº 23 de los de Barcelona, en virtud de denuncia presentada mediante atestado de la comisaría de Manresa de los Mossos d'Esquadra, registrado con el nº NUM001 .

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal formalizó escrito de conclusiones provisionales en fecha 25 de junio de 2008 contra el acusado Miguel , a quien imputa un delito continuado de receptación en concurso con estafa procesal intentada, previsto y penado en los arts. 298.1º, 74 y 250.1-2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas, por los que solicitó penas de: A) 2 años de prisión y multa de 18 meses, con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; B) 9 meses de prisión y multa de 4 meses con idéntica cuota, así como la condena en costas. En concepto de responsabilidades civiles, solicitó indemnice a los perjudicados que allí reseña en las sumas que asimismo consigna a favor de cada uno de ellos.

TERCERO.- Abierto el juicio oral, la Defensa del acusado presentó escrito solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Sala, se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente en fecha 14 de noviembre de 2008 , convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el pasado 12 de febrero de 2009.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, una vez practicada la prueba elevó sus conclusiones a definitivas excepto en lo elativo a la responsabilidad civil, que fue suprimida al tiempo que interesaba se procediera a la devolución a sus legítimos propietarios de los teléfonos móviles en su día incautados. La Defensa del acusado mostró su disconformidad y reiteró la libre absolución.

SEXTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial bajo fe pública.

SEPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad indú y residente legal en territorio español, era propietario de los bazares "ELBA" y "CATALUNYA" en los años 2005 y 2006, establecimientos comerciales abiertos al público en la c/ Reina Cristina nº 2 y 12, respectivamente, de esta ciudad de Barcelona. En ejercicio de dicha actividad mercantil, el día 28.1.06 vendió a Regina un teléfono móvil marca Nokia 6111 por importe de 299 euros, y el día 4.2.06 vendió a Millán otro teléfono móvil marca Nokia 7270 por precio de 299 euros. Ambos aparatos de telefonía habían sido inicialmente adquiridos por persona cuya identidad se desconoce en la tienda CATEL Comunicacions d'empresa SA, sita en Manresa, utilizando el comprador una tarjeta de crédito sustraída el mismo día a Raquel , con firma falsa del resguardo electrónico correspondiente.

2º).- En fecha 16 de septiembre de 2005, el acusado había vendido también en su establecimiento comercial "Bazar ELBA", otro teléfono móvil marca Nokia 6880 a Darío , por precio de 500 euros. Dicho aparato había sido adquirido por persona cuya identidad se ignora el anterior 3 de septiembre en la tienda "TELECOR SL" sita en la ciudad de Manresa, utilizando para ello la tarjeta de crédito sustraída aquel mismo día a su titular Lidia . En los tres casos descritos, el acusado recibió el género de manos de persona desconocida y conocía la procedencia ilícita de los teléfonos. No consta que participara directa o indirectamente en su adquisición fraudulenta, y abonó por ellos un precio cuyo importe no se ha podido determinar con certeza.

3º).- Como consecuencia de las investigaciones policiales realizadas en búsqueda del autor de las citadas sustracciones y posteriores compras llevadas a cabo en la ciudad de Manresa, se pudo localizar a los terceros adquirentes de buena fe, lo que permitió a su vez realizar una entrada y registro con autorización judicial en los dos bazares regentados por el acusado. En dicha diligencia, practicada el día 10 de mayo de 2006, se intervinieron un total de 79 teléfonos móviles sin que el acusado haya podido justificar la legítima tenencia de los siguientes: 2 Nokia 6060, 1 Siemens M65, 1 Siemens SL75, 1 Sony Ericsson W800 y 1 Sony W550i. Al ser requerido por el juzgado para que aportara las facturas de compra de tales aparatos, el acusado presentó en fecha 28 de diciembre de 2006 dos albaranes expedidos por las mercantiles Bazar MA SCP y Galerias UNIVERSAL SL, documentos que sus respectivos representantes le habían confeccionado "ex profeso y a posteriori" previa petición telefónica del requerido. En dichas facturas figuraban además otros dos teléfonos móviles en su día adquiridos por persona desconocida en Lleida y Sta. Silvia , mediante tarjetas de crédito asimismo sustraídas a sus legítimas titulares.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito continuado de receptación, previsto en el art. 298.1-2 del Código Penal , norma que sanciona al que inducido del ánimo de lucro y con conocimiento de la perpetración de un delito contra el patrimonio, sin haber intervenido en el mismo, ayude a los responsables a aprovecharse de sus efectos o reciba, adquiera y/o oculte tales bienes. En el párrafo 2º se establece además que si el autor actúa para traficar con ellos y utiliza un local comercial para lograr dicho objetivo, se impondrá la pena en su mitad superior junto con una multa, quedando autorizado el juez a clausurar temporalmente el establecimiento hasta un máximo de cinco años. Es aplicable asimismo, la modalidad agravada de delito continuado prevista en el art. 74.1º CP , puesto que la acción ilícita se ejecutó en un mínimo de tres ocasiones sucesivas y durante un corto período de tiempo, aprovechando análogas circunstancias.

La "ratio legis" del reproche penal a esta clase delitos, se fundamenta en que la conducta ilícita sirve para perpetuar en el tiempo la antijuridicidad de la acción inicial contra la propiedad (en este caso, varios hurtos), y en que estimula la comisión por terceros de delitos al facilitarles la "salida" del botín obtenido. A su vez, la jurisprudencia ha matizado (entre otras las STS de 14 de mayo de 2001 y 22 de julio de 2003 ) que el ánimo de lucro es inherente a la manifiesta diferencia de precio existente entre el valor de lo sustraído y lo que el adquirente receptador paga por la mercancía, lo que es comúnmente denominado "precio vil". Difícilmente existe prueba directa y objetiva de tal diferencial económico, pues otra de las características habituales de esta clase de operaciones mercantiles es su opacidad contable, derivada del hecho de que el receptador jamás libra factura al vendedor partícipe del delito contra la propiedad, por razones obvias. Finalmente, y como se analizará más adelante en sede de autoría culpable, Tampoco es necesario que el receptador tenga un conocimiento exacto de la clase, lugar y fecha del delito precedente (hurto, robo, estafa, etc...) pues es suficiente que las circunstancias en que se produce la transmisión lucrativa le permitan inferir una fundada sospecha de la procedencia ilícita del género.

SEGUNDO.- Por el contrario, no concurren los elementos objetivos ni subjetivos necesarios para poder sancionar la conducta como delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1-2º CP, pues la inducción a tercero para que confeccionase facturas predatadas sin existir negocio causal real, así como su ulterior aportación al juzgado instructor, solo puede incardinarse en un auto encubrimiento impune. Es obvio que el autor buscaba con ello eludir su responsabilidad criminal al ser requerido por el propio instructor para que justificara la adquisición legítima de los aparatos de telefonía móvil hallados durante la diligencia de entrada y registro. No se trata de inducir al juez a error en un pleito distinto, como reseña la STS 32/02 de 14 de enero , sino de auto protegerse -faltando a la verdad- en el mismo procedimiento criminal en curso. Tal conducta carece de autonomía propia punible, dado el alcance extensivo del art. 24.2º CE que permite a toda persona acusada de un hecho delictivo negarse a confesar su culpabilidad y/o a cooperar en la obtención de pruebas incriminatorias.

En el relato fáctico antes expuesto, no se dan todos y cada uno de los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para constituir el delito de estafa procesal, pues para que este se cometa debe existir un engaño suficiente que confunda al juez y le lleve a dictar una resolución injusta. Ni siquiera lo fue a título de tentativa, como reclama la Acusación Pública, pues como ya hemos dicho el titular del órgano jurisdiccional al que se pretende inducir a error debe ser otro distinto del que ya está instruyendo la causa por receptación. Si no interpretáramos la norma en dicho contexto restrictivo, cualquier falsedad documental cometida para dar cobertura a la versión auto exculpatoria del imputado o toda inducción en las declaraciones testificales de terceros que cometen falso testimonio sería tributaria de ser castigada en esta sede. Y no es así en relación al imputado, sin perjuicio de que se incoen nuevas diligencias contra los terceros que se avienen a cooperar en la conducta falsaria.

TERCERO.- Del expresado delito continuado de receptación es autor el acusado Miguel , conforme a lo previsto en el art. 28.1º del Código Penal .

Las pruebas practicadas en el juicio oral, ponen de manifiesto que la tesis sostenida por su defensa en orden a que ignoraba que los teléfonos móviles que le facilitó un tal " Rubén " , persona a quien no se ha podido localizar a pesar de las gestiones policiales llevadas a cabo ( reseñadas al folio 211) carece de la más mínima credibilidad, pues ni viene avalada por prueba documental ni por declaraciones de testigos que corroboren dicho presunto proveedor mantenía relaciones comerciales ordinarias legales con las empresas regentadas por el acusado. Es más, la propia policía informa que dicho sujeto es conocido por tener antecedentes de ser el enlace entre bandas de sudamericanos que se dedican a cometer hurtos y comerciantes que compran a bajo precio la mercancía ilícitamente obtenida. De hecho, el propio acusado ha admitido en el plenario que dicho suministrador le proporcionó los teléfonos en pago de una deuda pendiente, sin que sea capaz de concretar el importe de la misma o las circunstancias que la originaron. Mucho menos ha podido aportar el documento de compensación del crédito por pago en especie que dé cobertura a la posesión de los teléfonos móviles fraudulentamente comprador a terceros de buena fe mediante las tarjetas sustraídas a sus legítimos titulares.

La testifical de los Agentes de la Autoridad y de los demás testigos que han depuesto en el juicio oral, permite asimismo constatar tres indicios complementarios inequívocamente incriminatorios , como son el desmentido rotundo a la afirmación del acusado en orden a si les facilitó la dirección y acompañó a la tienda que el Sr. Rubén tenía abierta en la c/ Clot de esta ciudad de Barcelona; la declaración de los perjudicados que habían comprado los teléfonos móviles procedentes de la receptación, relativa a que los convencieron de su adquisición en la tienda del acusado porque su precio era notoriamente inferior al de mercado; y por último, el hecho de que no disponga de ningún documento que acredite la adquisición por los cauces comerciales ordinarios de los 6 teléfonos móviles reseñados al folio 467, pues ya hemos dicho que las facturas aportadas al juzgado de instrucción fueron confeccionadas "a posteriori" y carecen de autenticidad.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni en el hecho ni en el autor.

Dado que nos hallamos ante la modalidad agravada de delito continuado (art. 74 CP ) cometido en establecimiento comercial abierto al público, la pena imponible debe ser imperativamente individualizada dentro de la mitad superior prevista en el art. 298 del Código , como acertadamente postula la Acusación Pública. En cuanto a la sanción pecuniaria de cuota multa, y conforme a los parámetros económicos fijados en el art. 50 y 53 CP , se fijará en 10 euros diarios habida cuenta que el autor declarado culpable es un empresario con solvencia contrastada, titular de dos negocios en pleno centro de la ciudad de Barcelona.

QUINTO.- Las responsabilidades civiles "ex delictu" deben ser establecidas conforme a los criterios previstos en el art. 110 de la LO 15/03 de 25 de noviembre , es decir, la restitución, la reparación del daño, o la indemnización de perjuicios.

Como quiera que en el presente caso los únicos perjudicados por la receptación fueron las personas que compraron los teléfonos móviles en las tiendas regentadas por el acusado, ignorando su procedencia ilícita, y a quienes se les decomisó cautelarmente por el juzgado instructor sin que a día de hoy se les hayan devuelto, procederá ordenar dicha restitución al tratarse de terceros de buena fe. Solo en el caso de que dicha devolución no se pudiera llevar a cabo (bien por haberse extraviado las piezas de convicción, bien por haberse deteriorado a causa de su no uso durante los tres años transcurridos) , se resolverá en incidente de ejecución de sentencia la sustitución reparatoria mediante fijación de indemnización monetaria por daños y perjuicios, fijándose ya desde ahora -como ordena el art. 794 Lecrim- la base pericial de su valor de compra actualizado con el aumento del IPC desde 2006 a 2009.

SEXTO.- La existencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la imposición al acusado de las costas procesales causadas, conforme dispone el art. 123 CP en relación con el 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Miguel de toda responsabilidad criminal derivada del delito de estafa procesal en grado de tentativa que se le imputaba , al tiempo que le condenamos como autor de un delito continuado de receptación, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con 18 meses de MULTA, a razón de una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Le imponemos la mitad de las costas procesales causadas, y declaramos de oficio la ¿ restante. En concepto de responsabilidades civiles, se decreta la restitución a los perjudicados Darío , Regina , Gaspar y Millán , de los teléfonos en su día cautelarmente decomisados y que habían adquirido como terceros de buena fe. Caso de no ser posible en buenas condiciones de uso, en incidente de ejecución de sentencia se resolverá sobre su valor monetario de sustitución.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, a anunciar ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días, para su ulterior tramitación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo., Sr. magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.