Sentencia Penal Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 134/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 134 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 60 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 244/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a uno de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 60/2006 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Luis ; como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 4 marzo 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Ha quedado acreditado que el día 28 de julio de 2005 Luis , se dirigió al bar DM-3 sito en la Calle Talamanca de la localidad de Alcalá de Henares, donde trabaja Marcelina , y donde se encontraba en ese momento Mónica , y a pesar de apercibirse de la presencia de ambas en el lugar, permaneció en el exterior del mismo dando paseos, acercándose en reiteradas ocasiones a la puerta a unos tres metros, levantando y haciendo gestos con su muleta y todo ello siendo conocedor de la vigencia de la Sentencia firme de fecha 17 de abril de 2004 por la que se le condenaba por un delito de quebrantamiento de condeno y por un delito de amenazas a la pena de 12 meses de prisión y multa y a la pena de 8 meses de prisión así como a la prohibición de aproximarse a su excompañera sentimental Mónica y a la hija de esta Marcelina y comunicarse con ellas durante 3 años".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "CONDENO a Luis , como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, con la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y abono e las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el apelante Luis ; que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de mayo de 2010 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, 1 de junio 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el recurrente su alegato, contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

Prescripción del delito por el transcurso del tiempo recogido en la legislación sustantiva.

Si así no fuese entendido se decrete que la prueba testifical practicada es nula de pleno derecho, por no haberse tomado juramento o promesa de decir verdad al testigo y por la amistad íntima existente entre una de las denunciantes y el Policía Nacional Nº NUM000 .

La vigencia del principio de presunción de inocencia por no haber sido desvirtuada la misma.

SEGUNDO.- Para analizar la valoración de la prueba debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible, para la fijación de los hechos, que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

TERCERO.- Se invoca como primer motivo del recurso, la prescripción del delito.

La sentencia motiva su denegación con el siguiente argumento: "Que tras el escrito de defensa de fecha 6 de febrero de 2006, folio 49, existe una diligencia de ordenación por la que se remiten las diligencias al Juzgado de lo Penal que por su competencia debe conocer, de fecha 7 de febrero de 2006 , folio 51 y que el 26 de enero de 2009, en el folio 54 se dicta auto de señalamiento donde se cita para juicio y se declaran pertinentes las pruebas solicitadas por las partes".

Sin embargo, la última comunicación a la parte fue el 9 de febrero de 2006, folio 53, notificación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal y la siguiente comunicación, por causas no imputables Don Luis fue el 11 de marzo de 2009, folio 68, diligencia de citación para juicio.

Vistos, los plazos aludidos es preciso señalar que la prescripción viene regulada en el artículo 130 del Código Penal :

"La responsabilidad criminal se extingue:

Por la muerte del reo.

Por el cumplimiento de la condena.

Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código .

Por el indulto.

Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.

En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.

Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

Por la prescripción del delito.

Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad.

Artículo 131 .

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10 .

A los 5, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco .

A los tres años, los restantes delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

2. Las faltas prescriben a los seis meses.

3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción.

4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.

Artículo 132 .

1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento.

En el presente supuesto el delito imputado es un delito menos grave, por lo tanto, el tiempo para la prescripción del mismo, es el de tres años.

El problema que se plantea es si el auto de señalamiento, ha interrumpido el plazo de prescripción.

Existen una serie de supuestos indiscutibles o aceptables, que no interrumpen la prescripción, tales como el acto de conciliación de los delitos de calumnia e injuria; las diligencias policiales; actuaciones judiciales de relleno, sin otro fin que interrumpir la prescripción, al ser evidente que no generaron la práctica de diligencia alguna ni constituir necesaria actividad procesal, entre otras muchas, acudir a un juzgado o tribunal incompetente, practicar actuaciones en la pieza de responsabilidad civil, o haber presentado querella por un delito relativo a hechos y delitos distintos.

Tres han sido los momentos procesales en los que de más a menos favorables para el imputado, la jurisprudencia ha considerado que se interrumpe el plazo de prescripción (45/1994 del 25 de enero). El primero es el auto de procesamiento, en el Procedimiento Abreviado el auto de imputación o de transformación, que realmente es el instante indiscutible de que un procedimiento penal se dirige contra el que puede resultar ser culpable y en ese momento procesal es formalmente imputado, aún cuando sea indiferente a tal efecto la fecha de la notificación al interesado (1320/2002 de 12 julio). El segundo es la práctica de diligencias de investigación contra el imputado o presunto culpable, en fin, la tesis más amplia considera que se interrumpe el plazo, es decir que se dirige el procedimiento contra el presunto culpable, cuando se admite a trámite la querella o denuncia o incluso antes; la mera admisión a trámite de una denuncia o querella, sin investigación alguna relativa a la realidad indiciaria de las imputaciones, se ha considerado suficiente hecho procesal para considerar interrumpido el plazo de prescripción.

Por las razones expuestas, el auto de señalamiento invocado interrumpe la prescripción, dado que se trata de una actuación judicial no de relleno, sino necesaria para la continuación del juicio, aún cuando sea indiferente a tal efecto la fecha de la notificación al interesado (1320/2002 de 12 julio).

Por tal razón el recurso de apelación no puede prosperar.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia, se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración: la documental incorporada a autos, la que no fue impugnada; documental acreditando que en fecha 28 julio 2005 se encontraba vigente y debidamente notificada la sentencia firme en virtud del cual se prohibía al acusado acercarse y comunicarse con Mónica y su hija (folio 16 y siguientes); y la declaración del testigo presencial Policía Nacional número NUM000 .

De la prueba testifical, se dice en el recurso de apelación interpuesto que no se le tomó juramento o promesa de decir verdad por lo que su declaración ha de entenderse nula de pleno derecho.

Sin embargo, tras el visionado del DVD incorporado se observa que la representación letrada del recurrente falta a la verdad, pues fue juramentado en debida forma.

El hecho de que la señora llamara al Policía Nacional NUM000 a quien conocía, no invalida la declaración prestada, máxime cuando el propio acusado reconoció no sólo en el plenario sino incluso en la declaración prestada en instrucción, que conocía de la medida de alejamiento y que estuvo en las inmediaciones del bar. "Es cierto que él pasaba el día de ayer por el bar DM3 y él vio que estaba dentro Mónica y se paró. Que allí estuvo con un señor fumándose un cigarro y llegó a saludarla con la mano"(folio 23 y24).

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Es por tanto el parecer de esta sala que la sentencia es conforme a derecho y por ello procede confirmar en todos sus extremos la misma.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Luis , contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 60/2006, confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.