Sentencia Penal Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 255/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL

SECCION N. 26

MADRID00244/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 308/2009

Rollo R.P. nº 255/2010

Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid.

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTA:

SUSANA POLO GARCIA

MAGISTRADOS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

S E N T E N C I A NUM. 244/10

En la ciudad de Madrid, a catorce de abril del año dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento abreviado número 308/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido parte, como acusado, Bernardo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Sandeogracias López y asistido técnicamente por el Letrado D. Ismael Ramírez Valencia.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid se dictó, con fecha 9 de junio de 2.009 sentencia en la que como hechos probados se declara: "El acusado Don Bernardo , mantiene una relación sentimental análoga a la conyugal con Doña Carolina .

El día 17 de mayo del corriente, se personó en el domicilio de la pareja una dotación del CNP. No resulta probado que el acusado golpeara o acometiera a la denunciante en la fecha indicada. La Señora Carolina presentaba en la fecha indicada un hematoma en el rostro, que no consta le hubiera sido causado por el acusado".

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: "Qué debo absolver y absuelvo a Don Bernardo del delito que se le venía imputándose con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales".

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el Ministerio Fiscal; recurso que fue impugnado por la representación procesal del acusado.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de abril del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Ciertamente, ha de reconocerse el importante y sólido esfuerzo argumental que realiza el Ministerio Público al tiempo de interponer el presente recurso de apelación, desarrollando a lo largo del mismo un extenso y pormenorizado recorrido por diferentes figuras vinculadas al derecho procesal penal (la valoración del silencio del imputado acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar; los efectos de la denominada prueba indirecta o indiciaria; la eficacia en el marco del proceso penal de llamado testimonio de referencia; incluso, la actitud de la declaración testifical de la víctima, como prueba única de cargo, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia), realizando, en todos los casos, un ponderado análisis de cada una de dichas figuras y recopilando, de modo ciertamente objetivo, los argumentos doctrinales y jurisprudenciales que conforman el debate respecto de los efectos y potencialidad de cada una de ellas.

Sin embargo, como claramente resulta del suplico del recurso interpuesto por el Ministerio Público, el objeto exclusivo de éste, es perseguir que se declare la nulidad de la sentencia dictada (más precisamente del acto del juicio y de todas las actuaciones posteriores, incluida la sentencia), con repetición del mismo a fin de que no le sea de aplicación a la testigo víctima la dispensa a declarar que establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "y, en su caso, dar lectura a su declaración por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y poner de manifiesto en su caso las posibles contradicciones". En síntesis, el Ministerio Público razona, por lo que a esta concreta cuestión respecta, con invocación, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2.009 , que cuando es la propia víctima quien formaliza la denuncia de manera espontánea y con el propósito de obtener protección personal, no le resulta aplicable la dispensa prevista en el citado artículo, aún cuando mantuviera con el acusado alguna de las relaciones a las que dicho precepto se refiere.

II

El recurso de apelación no puede ser estimado, naturalmente por las mismas razones que, en un supuesto sustancialmente idéntico, mantuvimos, entre otras en nuestra muy reciente sentencia de fecha 7 de abril del presente año, precisamente en desarrollo del acuerdo alcanzado en la reunión de magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusiva en materia de violencia de género, celebrado en Madrid entre los días 30 de noviembre y 2 de diciembre de 2005, al que expresamente se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación.

No cabe duda, desde luego, que la dispensa contemplada por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto resolver el conflicto de intereses que surge cuando la genérica obligación impuesta a todo testigo de colaborar con la administración de justicia en el esclarecimiento de un determinado suceso que pudiera tener caracteres de delito converge con la existencia de un estrecho vínculo entre acusado y testigo de modo tal que pudiera obligarse a éste bien a decir verdad con el perjuicio que ello pudiera comportar para el acusado, al que aparece tan firmemente vinculado; bien a mentir, quedando entonces sujeto a la responsabilidad penal propia que derivaría de su falso testimonio. Por esta razón y en tales circunstancias, el ordenamiento jurídico ha resuelto dispensar de la genérica obligación de declarar como testigos a quienes mantengan con el acusado alguna de aquellas relaciones.

No puede desconocerse, sin embargo, que la cuestión presenta perfiles propios, no precisamente insignificantes, cuando en el testigo converge también la condición de eventual perjudicado por el hecho delictivo que se enjuicia, más todavía cuando es cabalmente el testigo quien con su denuncia puso en conocimiento del órgano jurisdiccional (directamente o a través de agentes de la autoridad) la posible comisión del hecho delictivo que es objeto del proceso dando así comienzo al mismo; y más aún cuando el propio testigo resuelve, en esa condición de perjudicado por el hecho delictivo, ejercitar la acusación particular. El conflicto anteriormente citado entre la general obligación de declarar y la fidelidad o propósito de no perjudicar al acusado cobra, en cada uno de estos casos y con creciente intensidad, una significación distinta. Y, por eso, resultaría perfectamente factible una opción de política legislativa en la que, con relación a todos o a alguno de aquellos supuestos, se excluyera al testigo perjudicado (denunciante y/o acusador particular) de la dispensa contemplada en el ya tan citado artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, el hecho cierto es que dicha opción no ha sido ejercitada por el legislador español. Y no evidentemente porque no hubiese tenido oportunidades para hacerlo (aprovechando, incluso, las diferentes reformas que ha experimentado nuestra legislación procesal penal, también, en una ocasión muy reciente, el propio artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y tampoco, como es claro, porque las particularidades que presentan esta clase o categoría de testigos con relación a la dispensa, no haya sido repetidamente puesta de relieve por la doctrina científica y por múltiples resoluciones de nuestros Tribunales, incluido el Tribunal Supremo. De forma tal que el tradicional axioma: no debe diferenciarse donde el legislador no distingue, cobra tanto más valor cuando esa indiferenciación legislativa es consecuencia no de un mero olvido o de un problema que hubiese quedado inadvertido, sino de la decisión de mantener idéntico trato a cualquier testigo en quien concurran las relaciones a las que el precepto se refiere (y que, por cierto, muy recientemente, --tanto que ni siquiera todavía ha entrado en vigor la modificación legal-- se ha ampliado expresamente, como ya había venido declarando nuestro Tribunal Supremo, a quienes mantienen con el acusado una relación análoga al matrimonio).

Es cierto, desde luego, como el Ministerio Fiscal señala en su recurso, que en algunas resoluciones el Tribunal Supremo ha querido establecer una distinción por el procedimiento de la "doble excepción" entre las diferentes situaciones de los "testigos-parientes", observando la paradoja representada por el hecho de que quien inicialmente denuncia e interesa la protección de los órganos jurisdiccionales como consecuencia de la agresión que dice haberle causado su familiar, se ampare después, en el acto del juicio, o en algún momento anterior (singularmente en la fase de instrucción), en la dispensa contemplada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el objetivo de no perjudicar al acusado; paradoja que, no hace falta entretenerse en ello por su evidencia, alcanza la máxima expresión en supuestos en los cuales el propio testigo ejerce la acusación particular (no sucede así en este caso). Sin embargo, y conociendo la Sala esos pronunciamientos, no puede tampoco olvidarse que más recientemente el Alto Tribunal, por ejemplo en STS de 26/03/2009 , después de recordar que resulta perfectamente posible articular supuestos de exoneración a la general obligación contemplada en el artículo 118 de la Constitución española, invocando al respecto la doctrina del TEDH, ha tenido oportunidad de observar que legislaciones como la italiana contemplan "la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima" o la francesa en la que la exención alcanza solamente a la obligación de prestar juramento, precisiones o límites que, desde luego, no han tenido reflejo alguno en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española.

En esta misma línea de razonamiento, resulta aquí de ineludible cita la STS de fecha 10 de febrero de 2.009 , invocada expresamente en la resolución recurrida, relativa a un grave delito continuado de violación y agresión sexual en el que la víctima resultaba ser también, como aquí, la denunciante. En aquel supuesto la denunciante, después de denunciar a su padre y declarar en la fase sumarial, acudió al juicio oral, para allí, a presencia del Tribunal que había de juzgar los hechos imputados a su padre, tras retirarse la acusación particular en el acto mismo de la vista, manifestar que se acogía a la dispensa prevenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . A este respecto, señala el Alto Tribunal en la mencionada sentencia: "La libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 416 , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esta dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en juicio oral, que es verdaderamente prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de distinta manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distinta naturaleza, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el juicio oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria".

En definitiva, el Tribunal Supremo viene a señalar que el conflicto de intereses que justifica la existencia de la dispensa no puede considerarse definitivamente resuelto por el hecho de que el testigo (denunciante también en el caso) no hiciera uso de ella en la fase sumarial, considerando que el mencionado conflicto que fundamenta el precepto persiste a lo largo del proceso, en atención a la diferente naturaleza de cada uno de las declaraciones (presentación de la denuncia, declaración sumarial, declaración en el acto del juicio oral), interpretación ésta que, además, perfectamente se compadece con la ninguna distinción que al respecto efectúa el tan comentado precepto.

En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, el hecho cierto es que Carolina manifestó a los sanitarios del indicativo SAMUR, según se consigna en el atestado, que había sido objeto de una agresión por parte de su pareja. Seguidamente, los agentes de policía procedieron a recibirle declaración, señalando la denunciante, según nuevamente se consigna en el atestado, haber recibido un puñetazo en su ojo izquierdo y agresiones en otras partes del cuerpo, propinadas por el acusado. Sin embargo, ya ante el juez de instrucción, informada debidamente de la dispensa que se contienen en el tan referido artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se acogió, es verdad que con la expresa protesta del Ministerio Público, a dicha facultad, no realizando declaración alguna, más allá de manifestar que no reclama nada, que no quiere ninguna indemnización ni ejercitar acciones civiles o penales contra su pareja, decisión ésta que mantuvo después en el acto del juicio oral.

En estas circunstancias consideramos, por las razones que han quedado expuestas, que no ha existido aplicación indebida del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como el recurrente pretende, y en consecuencia no procede decretar la nulidad interesada, debiendo confirmarse, ante la completa ausencia de prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, la resolución recaída en la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de lo Penal número 8 de Madrid, de fecha 9 de junio de 2.009, y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.