Sentencia Penal Nº 244/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 7/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03093-41-1-2008-0004035

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000007/2010- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA

SENTENCIA Nº 244/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Trece de abril de 2011.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000003/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA, por delito de Abuso sexual, contra Anselmo , con D.N.I. NUM000 , vecino de , CALLE000 , Nº NUM001 , NUM002 NUM003 , SAN VICENTE DEL RASPEIG,, Ó PLAZA000 Nº NUM004 - NUM002 NUM005 . S. VICENTE DEL RASPEIG TELELFONO NUM006 , nacido en CÓRDOBA (ARGENTINA), el 12/07/67, hijo de JONAS NICOLAS y de NILDA BEATRIZ, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. RITA RIPOLL POVEDA , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. YOLANDA FERNANDEZ LOPEZ ; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª EL ILTMO. SR. FISCAL D. JUAN CARLOS CARRANZA , y como acusación particular, Rosa , representado/s por el/la Procurador/a M. JOSE SOTO SOLER y asistido/s por el/la letrado/a MANUEL BELTRA TORREGROSA , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30/3/11 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000003/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE NOVELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

Un delito de maltrato habitual tipificado en el art. 173.2 del C.P .

Un delito de abuso sexual continuado en grado de tentativa conforme a los art. 181. 1 . 2. 4 y art. 182. 1 y 16 y 61 del C.P ., sin circunstancias modificativas, solicitando al acusado por el primer delito la pena de 2 Años de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo 2 años y pago de costas y al amparo del art. 57 en relación al art. 48 del C.P, procede imponer la medida de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio , su lugar de trabajo y lugares frecuentados por tiempo de tres años y pago de costas.

Por el segundo delito procede imponer al procesado la pena de 7 años de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procede imponer la medida de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, su lugar de trabajo y lugares frecuentados por tiempo de ocho años y pago de costas al amparo del art. 57 en relación al art. 48 del C.P,.

El acusado indemnizará a Rosa en la cuantía de 5000 ? por daños morales y a Florinda en la cuantía de 15.000 ? por daños morales.

TERCERO.- La Acusación Particular en su calificación de los hechos coincide con el correlativo del Ministerio Fiscal .

CUARTO.- La defensa del procesado por su parte en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de: un delito de maltrato habitual tipificado en el art. 173.2 del C.P y un delito de abuso sexual continuado en grado de tentativa conforme a los arts. 181. 1.2. 4 y art. 182. 1, 16 y 61 del Código Penal .

El procesado al inicio de la sesión planteo la suspensión del juicio oral, queriendo renunciar a su Letrada designada del turno de oficio , alegando que no se había puesto en contacto con él, aportando queja presentada ante el Colegio de Abogados, al no haberse podido comunicar con la misma y manifestando que tenía mas testigos (innominados) para su defensa y no habían venido.

Oído el Ministerio Fiscal y respectivos Letrados, el Ministerio Fiscal informó que no procedía la suspensión y la Sala acordó la celebración del juicio, previo examen de las actuaciones en las que se comprueba que tuvo Letrado designado por él que fue quien evacuó el escrito de defensa y solcito la pertinente prueba de descargo. Posteriormente dicho Letrado renunció, lo que fue notificado formalmente al procesado y requerido para que efectuara nueva designación o caso contrario se le designaría Letrado del turno de oficio, como así se verificó, habiendo admitido y programado el Tribunal toda la prueba solicitada por las partes en sus respectivos escritos , considerándose la Defensa suficientemente preparada, por lo que el Tribunal desestimo su petición.

Respecto del fondo del asunto la prueba de cargo ha consistido fundamentalmente en prueba testifical y pericial.

El procesado ha negado la ejecución de los hechos que se le imputan por las acusaciones.

Afirma que nunca la sometió a vejaciones, ni la pegó. Que en relación a la menor entraba en la habitación de Florinda para estar un rato con ella pero jamás se le ocurriría cometer los hechos de los que se le acusa. Que en su casa había películas pornográficas y un consolador pero nunca los mostró a la niña, ni les puso a Florinda y su amiga una película pornográfica. Por su trabajo , su mujer pasaba mucho tiempo fuera de casa por lo que el se quedaba de noche con las niñas muchas veces.

Frente a dicha versión exculpatoria la base para la condena la constituye las declaraciones de todos los testigos que han depuesto en el juicio oral y las pruebas periciales relativas a Rosa y a Florinda que a continuación se expondrán. Hay que tener presente que tales testigos, únicos posibles dada la naturaleza intima de los hechos enjuiciados, aunque sean denunciantes o perjudicadas, según reiterada jurisprudencia , son testigos en plenitud y con todas las consecuencias, sometidas a juramento o promesa de decir verdad y bajo admonición de poder incurrir caso contrario en delito de falso testimonio, siendo prueba de cargo suficiente para enervar el Derecho a la presunción de inocencia del acusado, al merecer la credibilidad del Tribunal, por su coherencia y persistencia , sin que se aprecien hechos, datos o circunstancias que nos hagan dudar en este caso de la sinceridad de su testimonio, respaldado además por las pruebas periciales que se dirán.

Así Rosa , en esencia, ha relatado que al procesado, la insultaba y la agredía físicamente, la llamaba "coño con patas" habitualmente. El acusado la golpeó en varias ocasiones con patadas, tirones de pelo, segú8n explicó tiraba cosas y la culpable era siempre la declarante.

Su exmarido, D. Oscar y su actual compañera Salome convivieron con el acusado y Rosa en la misma casa durante cerca de un año, por lo que presenciaron episodios violentos, como confirmaron al Tribunal.

Igualmente demoledor fue el testimonio de la menor Florinda , en la actualidad cuenta con 17 años y relata que los tocamientos de su padrastro se remontan a la época que tenía 6 años y cuando la familia vivía en Argentina. Continuando los abusos sexuales cuando vinieron a España, rememoró con sentimiento como en España y en la primera casa en que estuvieron una vez la llevó a la habitación de su madre y le enseñó sus partes. En otra ocasión entró en el baño cuando estaba ella. La menor refiere que el procesado le cogia las manos y las ponía en sus partes y que la masturbación se la hacía él hacia ella. También relató que intentó penetrarla, le dolía y se apartaba. Que una vez el acusado le puso en sus genitales vaginesil y también vaselina. Hechos que se repetían tanto en la habitación de sus padres como en la suya, abusos que desparecieron cuando le vino la regla a los 11 años, aunque estuvo todavía un tiempo en que siguió intentándolo , la espiaba, la seguía y ella lo rechazaba, se aislaba y no quería ponerse ni falda. Su madre que ignoraba los hechos le decía que debía todo a Anselmo y que debía quererlo como a un padre, hasta que un día le contó los abusos (situación descrita con detalle en el informe psicológico de la menor). Corrobora que el procesado pegaba a su madre y aunque no lo presenciaba, lo oía.

El resto de la testifical practicada viene a acreditar el delito de maltrato habitual. Concretamente el testimonio de Oscar, exmarido de Rosa (padre de Florinda y de Ernesto ) , Salome compañera de Oscar y Ernesto, hermano de Florinda, que relataron los episodios violentos que presenciaron durante el año que vivieron todos juntos en la misma casa en España.

Aún Oscar declaró que vio al acusado golpear a Rosa con el puño repetidas veces y tuvo que separarles y que en otras ocasiones disentía y el acusado gritaba y rompía cosas. Por su parte Salome rememoró que vio al acusado un día agarrar del pelo a Rosa y darle "un cachetazo". Que otro día le volvió a pegar y tuvo ella que interponerse entre los dos para separarlos. Igualmente declaró haber presenciando discusiones , en las que el acusado se mostraba agresivo, le gritaba e insultaba y rompía cosas, añadiendo que en el incidente relatado no estaba su marido.

La convicción judicial se ve reforzado por el informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral, F. 161 a 163, ratificado en el plenario por los forenses Dña. Valle y D. Ramón que concluyen que Dña. Rosa presenta un cuadro clínico compatible con un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa compatible con la situación traumática que ha vivido en relación a su convivencia conyugal... Relata un cuadro totalmente compatible con un claro ciclo de la violencia de genero. Añadiendo en la vista que Rosa no padece ninguna enfermedad por la que distorsione la realidad y que el retraso en denunciar, incluso años, en este tipo de situaciones , es normal.

También es de destacar el informe psicológico realizado a Florinda por las psicólogas colegiadas nº CV NUM007 y CV - NUM008 F. 243 y 261, ratificado por dichos peritos en el plenario y cuyas conclusiones damos aquí por reproducidas, en aras de la brevedad, baste señalar que en el mismo se constatan elementos de la versión de Florinda que son demostrativos de que es una experiencia vivida. Como señalaron las psicólogas las emociones que trasmite y los elementos psicológicos que destacan de su relato les llevan a concluir que la menor no fábula , ni ha sido manipulada , por los motivos que exponen en el citado informe, a su juicio el testimonio de la menor, coincidente con el parecer de la Sala, es que es plenamente coherente, fiable y creíble, no existiendo ningún indicador que lo ponga en duda.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado con penetración en grado de tentativa, previsto y penado a los arts. 181. 1. 2. 4 y 182. 1 y 16 del C.P y de un delito de maltrato habitual tipificado en el art. 173. 2 del C.P . Este segundo delito acreditado por la declaración de la víctima Rosa y corroborado por los diferentes episodios que hemos enunciado en el fundamento anterior que han relatado Florinda, Oscar y Salome, que conviviera con ellos cerca de 1 año cuando vinieron a España procedentes de Argentina.

El delito de abusos sexuales se caracteriza , por la conjunción de estos elementos: uno, objetivo y material, consistente en una actuación externa dinámica del inculpado dirigida a conseguir un contacto físico con el cuerpo de otra persona, que atenta a su libertad sexual; y, otro, de carácter psicológico o interno, que actúa como elemento subjetivo del injusto , que consiste en el ánimo libidinoso o intención de satisfacer un apetito sexual; y, por último, el factor de ausencia de consentimiento de la víctima, por alguna de las causas descritas en los apartados 2 y 3 del art. 181 - falta de desarrollo psíquico que le permita comprender el alcance y trascendencia de los actos - ( s. T. S. 8-1085; 5-5-86 ; 7-7-89 ; 12-7-90 ; 12-3-92 ); requisitos que han sido precisado más resumidamente como: a) una acción lúbrica; b) ausencia de consentimiento del sujeto pasivo por incapacidad cognoscitiva de la trascendencia de su realización por carecer de posibilidad psíquica de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento , sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena ( S.T.S 17-7-00 ). La dinámica comisiva es enormemente variada, consistiendo en tocamientos impúdicos o contactos materiales, realizados directamente sobre o desde el cuerpo del sujeto pasivo, ya sea sobre su cuerpo desnudo o a través de sus ropas (s.S.T. 13-5-86; 2-6-92).

Dentro de esa dinámica se encuentra la figura agravada prevista en el nº 1 del art. 182 en que se incorporan a los abusos sexuales las formas comisivas propias de la agresión sexual, consistentes en la penetración en el cuerpo de la víctima, circunstancia que concurre en este caso, porque la menor ha sido explicita y espontánea al manifestar que , intento penetrarla le dolía y se apartaba lo que no llegó a consumar y es explicable por la previsible desproporción de órganos.

Concurren, en este caso, los anteriores presupuestos, el procesado, realizó tocamientos a la menor con ánimo libidinoso, como resulta de la forma de efectuarlos y las partes del cuerpo por las que pasó su mano, guió la mano de la menor para que tocara sus genitales así como intento penetrarla sin conseguirlo, le mostró sus genitales y se masturbó delante de la menor, llegando a eyacular sobre ella , tratándose la misma por su edad, de una persona desvalida, produciéndose los abusos desde los 7 hasta que cumple los 11 años y siendo el autor el compañero de su madre que se prevale de esa situación.

TERCERO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Anselmo, conforme a lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P, como resulta de las consideraciones expuestas anteriormente.

Procede imponer al acusado por el primer delito la pena de 1 Año de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo 2 años y pago de costas y al amparo del art. 57 en relación al art. 48 del C.P, procede imponer la medida de prohibición de aproximarse a la víctima, a menos de 200 m , a su domicilio, su lugar de trabajo y lugares que frecuente por tiempo de tres años.

Por el segundo delito procede imponer al procesado la pena de Tres años de Prisión dada la continuidad delictiva, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procede imponer la medida de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 m, su lugar de trabajo y lugares que frecuente por tiempo de cinco años.

No se impone la prohibición de comunicación con las víctimas al no haberse solicitado

CUARTO.- Se solicita por las acusaciones al amparo del art. 116 C.P, que el procesado sea condenado a indemnizar a Rosa en la cuantía de 5000 euros por daños morales y a Florinda en la cuantía de 15.000 euros por daños morales.

Pretensión que se acoge, en el caso de Rosa en atención al cuadro clínico que se indica en el informe forense ratificado en el juicio oral compatible con un trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa e igualmente gráfico es el informe psicológico de la menor Florinda en el que se considera que la menor presente elevado coste psicológico , describiendo a continuación las consecuencias psicológicas que sufre derivadas de estos hechos, en el apartado 6) "conclusiones y consecuencias".

QUINTO.- Se imponen al procesado las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular , art. 123 del C.P .

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58 , 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Anselmo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato habitual y un delito de abuso sexual continuado con intento de penetración, ya definidos, a las penas: por el primer delito de 1 Año de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo 2 años y al amparo del art. 57 en relación al art. 48 del C.P , procede imponer la medida de prohibición de aproximarse a la víctima Rosa, a menos de 200 m, a su domicilio, su lugar de trabajo y lugares que frecuente por tiempo de tres años.

Por el segundo delito a la pena de Tres años de Prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la víctima , Florinda, a menos de 200 m, de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente por tiempo de cinco años. Así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular. Y a que indemnice a Rosa en la cuantía de 5000 euros por daños morales y a Florinda en la cuantía de 15.000 euros por el mismo concepto, con el interés previsto en el art. 576 LEC

Para el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación le será de abono el tiempo de la medida cautelar acordada respectivamente en Autos de 4-6-08 , F. 50 y 51, 52 a 56. La prohibición de aproximación permanecerá vigente aún en el supuesto de interponerse recurso de casación contra esta Sentencia, con la limitación temporal expresada.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo , a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.