Sentencia Penal Nº 244/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 127/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION NOVENA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO DOS DE MÁLAGA.

AUTOS DE JUICIO DE FALTAS NUMERO 424/2010

ROLLO DE APELACION NUMERO 127/2011

SENTENCIA Nº 244/11

En la ciudad de Málaga, a cuatro de mayo de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección novena de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo Magistrado, la Iltma. Sra. Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro, los Autos de Juicio de Faltas nº 424/2010 seguidos para el enjuiciamiento de falta de Hurto. Figura en el rollo como apelante Doña Gregoria .

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 15 de febrero de 2011, el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El día cinco de agosto de dos mil diez en el establecimiento Mango de la Calle Marques de Larios de Málaga Gregoria fue sorprendida por una dependienta cuando tras sustraer el monedero del bolso de una clienta Victoria salió corriendo de la tienda siendo seguida por ésta y su marido hasta que la policía le dio alcance .En el interior del monedero Victoria portaba 220 euros y documentación personal que no fueron recuperadas"

Al que correspondió el fallo que a continuación transcribo: "Que debo condenar y condeno Gregoria como autora penalmente responsable de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal a una pena de dos meses de multa a razón de seis euros cuota que deberá hacer efectiva en un solo pago en el término de diez días desde el requerimiento de pago, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y que indemnice por vía de responsabilidad civil a Victoria en la cantidad de 220 euros, con expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO: Que la citada resolución fue recurrida en apelación por la representación procesal de DOÑA Gregoria que basó su recurso en la presunta vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerara que no ha existido prueba de cargo contra su clienta, y ello dado que la persona que supuestamente la vio sustraer el monedero en cuestión no compareció al juicio, al que estaba citada como testigo. No existiendo otras pruebas que permitan considerar que Doña Gregoria es responsable de la falta de hurto por la que ha sido condenada. En consecuencia solicita la libre absolución de la denunciada.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde se constituyó Sala únicamente con el Magistrado, a quién por turno le correspondió la resolución del recurso, en cuyo poder quedaron las actuaciones, para el dictado de la presente sentencia, pues previamente había acordado prescindir de la celebración de vista, al estimarla innecesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

No se acepta el relato de hechos probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

La Juez de Instrucción ha valorado libremente las pruebas practicadas en el juicio, en especial la declaración del denunciante y su marido, en relación con la incomparecencia de la denunciada.

Una vez revisada dicha resolución, las diversas actas de las sesiones de juicio oral, que debieron ser suspendidas por la incomparecencia de la testigo presencial de los hechos, así como las demás actuaciones, debemos destacar que el único fundamento de la condena se encuentra en la declaración de la denunciante, que no ve a la persona que le sustrae el monedero y en la declaración de su marido, que tampoco puede identificar a la persona en cuestión.

Ninguno de ellos se percata de la sustracción hasta que son avisados por una tercera persona, que, a pesar de haber sido identificada y posteriormente citada, no compareció a la vista, por lo que no fue oída en declaración bajo los principios de oralidad e inmediación. Es esta testigo la que ve a la autora de los hechos y la describe, pero en ningún momento la identifica fehacientemente.

Las manifestaciones de los denunciantes no pueden tener más valor que la de ser testigos de referencia, no suficientes para sustentar una sentencia de condena. Dichas manifestaciones no han podido ser adveradas por el hecho de que los objetos sustraídos se encontraran en poder de la denunciada, ya que al ser identificada policialmente, en un local distinto de la misma calle, no los portaba.

La incomparecencia de la denunciada al juicio oral, estando debidamente citada no supone el reconocimiento de los hechos que se le imputan, sino simplemente la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia. No obstante, las partes acusadoras han de probar los hechos que se le imputan, para poder proceder al dictado de una sentencia de condena.

En relación a la eficacia probatoria de los testimonios de referencia, es abundante la producción jurisprudencial del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del TS. "Como expresa la STS de 2 de diciembre de 1998 ,:ya el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el T.C. recogió en su S. 131/1997, de 15 de julio , "que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos (- SS.T.C 217/1989 , 30 3/1993 , 79/1994 y 35/1995 -. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral -entre otras, Delt c. Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro C. Italia, 19 de febrero de 1991; Asch c. Austria, 26 de abril de 1991 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos, Windisch c. Austria, 27 de septiembre de 1990, y Ludi, c. Suiza, 15 de junio de 1992-". Por otro lado, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el art. 813 L.E.Cr ., mas para ello es preciso, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la STC de 21 de diciembre de 1989 y la STS de 8 de noviembre de 1993 ). El art. 710 procesal expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado.

No obstante, también hemos puesto muchas veces de manifiesto, la prevención y el cuidado con que esta prueba debe ser utilizada por el juzgador y, por eso mismo, los Tribunales deben extremar las posibilidades de comparecencia del testigo directo" ( STS de 30 -6-2.000 num.1217/2000 )

Volviendo al caso presente, debemos destacar que carecemos de prueba directa de la autoría de la denunciada y en consecuencia, en aplicación del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, que no ha sido desvirtuado en el presente caso, procede la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida, absolviendo a la denunciada de la falta de hurto que se le venía imputando.

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el nº. 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82, 248 y 253 de la L.O.P.J. y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Gregoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número DOS de Málaga, anteriormente especificada, debo revocar y revoco íntegramente la meritada resolución, y absuelvo a Doña Gregoria de la falta de hurto por la que había sido condenada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo.Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.