Sentencia Penal Nº 244/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 77/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 77/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 417/10

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000 SANIDAD NUM001

Apelante: Gabriel

Abogado: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN

Procurador: CAROLINA PRIETO MARTIN

Iltmos. Sres.

Presidente D. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 244/11

En la Villa de Bilbao, a 11 de abril de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 77/11, procedente de la causa nº 417/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, seguido por un supuesto delito CONTRA LA SALUD PUBLICA atribuido a Gabriel , nacido en Marruecos, el 15-04-1973, con nº de identificación NUM002 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Carolina Prieto Martín y defendido por el Ltdo. Dº Iñigo Lartitegui Sebastian; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao se dictó con fecha 17 de enero de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Dº Gabriel (con situación administrativa irregular en territorio nacional, pero con arraigo familiar, nacido en Marruecos, el día 15 de abril de 1973 y sin antecedentes penales), sobre las 0:44 horas del día 8 de mayo de 2010, en la calle San Francisco de la villa de Bilbao, entregó a Luis Enrique , 2.230 gramos de hachish, sustancia que no causa grave daño a la salud, a cambio de 5 euros.

En el momento de su detención, al acusado se le ocupó un billete de 25 euros.

El hachish es una sustancia incluida en la Lista I y IV, de la Convención de 1961, enmendada por el Protocolo de Viena de 1971."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Que Debo Condenar y condeno a Dº Gabriel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 Euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Así mismo, de conformidad con el artículo 374.1º del CP , se decreta el comiso del dinero y los efectos ocupados ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Gabriel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Gabriel contra el pronunciamiento condenatorio dictado en la sentencia de instancia contra su persona solicitando su libre absolución por haber existido error en la valoración de la prueba. Concreta dicho error en la consideración de que no se ha tenido en cuenta en la sentencia el testimonio prestado por el testigo a quien se le ocupó la droga decomisada en la causa, D. Luis Enrique , quien manifestó no conocer al acusado y al que el día de autos la policía no le preguntó por las características físicas de la persona a quien le había comprado la droga; por ello entiende el recurrente que no existe una prueba plena sobre la autoría del acusado.

Dado traslado del anterior recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe con fecha 9 de febrero de 2011 solicitando la confirmación de la resolución recurrida por estar de acuerdo con la valoración probatoria realizada en la instancia.

Centrándose el motivo alegado para solicitar la revocación de la condena en alegar error en la valoración probatoria corresponde a la Sala en apelación pronunciarse acerca de si con material probatorio puesto a disposición del Juez, y por ello no solo con la testifical de la persona a quien se le ocupó la droga sino junto con las restantes testificales y demás pruebas practicadas, se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena. Dicho análisis debe realizarse partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , por lo que en la apelación deviene obligado respetar la valoración probatoria efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Expuesto lo anterior, no se aprecia por la Sala, tras haber examinado las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y el resumen que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que concurra en dicha valoración ninguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada. Y así, aunque el acusado negó haber realizado la venta de un envoltorio conteniendo 2.230 gr. de hachis el día de los hechos a D. Luis Enrique , manifestando que se encontró con él y se fueron a tomar algo juntos, la testifical prestada por los agentes de la Ertzantza con números profesionales NUM003 y NUM004 , quienes se encontraban de servicio no uniformado, apuntó claramente a que dicha negativa no se ajustaba a la realidad; en concreto, el primero de ellos afirmó que presenció como el acusado entregaba en la calle un envoltorio a un chico a cambio de un billete azul y que se separaron a continuación, que él siguió al chico sin perderle de vista y que haciéndole una indicación al agente uniformado nº NUM005 confirmándole que esa era le persona, éste le ocupó la sustancia que acababa de adquirir sin que hubiera realizado ningún otro intercambio con otra persona durante el tiempo en que le siguió hasta que le interceptó; el agente uniformado nº NUM005 confirmó en Juicio dicha versión en su declaración testifical; asimismo el nº NUM004 describió la transacción de droga por dinero del mismo modo en que lo había hecho su anterior compañero de paisano, relatando cómo él siguió al vendedor sin perderle de vista hasta que otros compañeros uniformados, números NUM006 y NUM007 , procedieron a su detención, tras indicarles que era esa la persona, habiendo corroborado también dichos agentes uniformados que detuvieron a quien el compañero de paisano les señaló como el presunto vendedor.

La valoración de dichas testificales de cargo coincidentes entre sí junto con el testimonio vertido por el Sr. Luis Enrique , no constando que negara en Juicio, como se afirma rotundamente en el recurso, que el acusado fuera el vendedor, declarando únicamente no recordarle, y, a preguntas de la defensa, que "no pondría la mano en el fuego porque fuera el vendedor", manteniendo que era árabe y que acaba de adquirir la droga hacía unos 50 metros del lugar en que fue interceptado por dicho agente, conducen a confirmar la valoración probatoria realizada en la sentencia así como el pronunciamiento condenatorio resultante de dicha valoración.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Gabriel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 17 DE ENERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº417/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.