Sentencia Penal Nº 244/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 133/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 133/11- 6ª

Procedimiento nº 37/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 244/2011

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dña. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 25 de marzo de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 37/10 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA contra Juan Francisco , nacido en Bilbao (Bizkaia), el 23-01-1976, hijo de Ricardo y Ana María, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Dº Germán Ors Simón y asistido por el Letrado Dº Jesús Urraza Abad; Borja nacido en Bilbao (Bizkaia), el 10-03-1946, hijo de José y Julia, con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª María José González Cobreros; Evelio , nacido en Barcelona, el 27-07-1956, hijo de José y María, con DNI nº NUM002 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Patricia Lanzagorta Mayor y defendido por

el Letrado Dº Gaizka Garzón Bolado; como acusación particular "Hacienda Foral de Bizkaia" representada por la Procuradora María Begoña Perea de la Tajada y defendido por el Letrado Dº Guillermo Onaindia; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. Angel GIL HERNÁNDEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 7 de octubre de 2010 sentencia en cuyos hechos probados se dice: "Son hechos probados y así se declara que Juan Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2001, 2002 y 2003, era administrador de la mercantil REINOXMETAL 2002, S.L., llevando la gestión efectiva de la misma, y que tenía por objeto social el comercio mayor de chatarra y metales de desecho, recuperando chatarra que tras ser tratada se vendía a terceras empresas que lo utilizaban como material de producción.

Que dicha mercantil se dedujo de sus declaraciones de IVA, importes a los que no tenía derecho y ello porque utilizaba sociedades pantalla o meramente factureras que emitían facturas que no respondían a ningún negocio jurídico real o verdadero, repercutiendo cantidades en concepto de IVA, que después eran deducidas, de forma que aquellas sociedades no ingresaban el IVA pero sí se lo deducía REINOXMETAL 2002, S.L. Las sociedades emisoras de facturas según lo explicado fueron ALMACENES Y DISTRIBUCIONES DE RESIDUOS, S.L. (B-62292347), HIERROS Y METALES LLOBREGAT, TAOREC MILLENIUM, S.L. (B- 97055511), REC SYMBOL 2000, TINYET CENTER S.L. (B-97055578), EUROSERVIMETAL, S.L. (B-82585936), RECUPERACIONES CHAMEL, S.L. (B- 73119703), RECUPERACIONES CONVI, S.L. (B-73198434), LONEDA RECUPERACION DEL METAL, S.L. (B-63633200), RECUPERACIONES METALCON (B- 73212847), VALLBOPAR, S.L. (B-63455240), DIVISION SCRAPPED, CLASIFICADORA DEL LLOBREGAT, S.L. (B-63714398)) y RECUPERACIONES TEINOX, S.L.

Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Evelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se prestaron voluntariamente a aparecer como responsables frente a tercero, ocultando a los verdaderos obligados tributarios, y en concreto Borja , respecto a las mercantiles LONEDA RECUPERACION DEL METAL, S.L., VALLBOPAR, S.L., RECUPERACIONES TEINOX, S.L., TAOREC MILLENIUM, S.L., RECUPERACIONES CONVI, S.L., RECUPERACIONES CHAMEL, S.L. y RECUPERACIONES METALCON, y Evelio de las mercantiles LONEDA RECUPERACION DEL METAL, S.L., VALLBOPAR, S.L. y RECUPERACIONES TEINOX, S.L.

La cuota defraudada por el concepto de IVA por REINOXMETAL 20002, S.L., a tavés de la mecánica descrita, fué de 168.325 euros en el ejercicio 2001, 168.321 euros en el ejercico 2002 y 196.609 euros en el ejercicio 2003.

Que Juan Francisco , con anterioridad al escrito de acusación de fecha 3 de julio de 2009, procedió a abonar a la Diputación Foral de Bizkaia la cantidad de 533.255 euros en concepto de responsabilidad civil".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " PRIMERO.- Condeno a Juan Francisco como autor de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, en concurso ideal-medial con B) tres delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas, por el delito A) de CINCO MESES Y OCHO DIAS DE PRISION Y MULTA DE DOS MESES Y OCHO DIAS a razón de 10 euros/día, con aplicación del artº 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de TRES MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 133.313,75 euros con CIEN DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA para caso de impago (artº 53.2 CP ) y pérdida de la posibildiad de obtener ayudas y subvenciones públicas y del derecho a gozar de los beneficos o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante NUEVE MESES.

Las penas de prisión se sustituyen conforme al artº 88.1 CP por VEINTIOCHO MESES Y DECISEIS DIAS DE MULTA, a razón de 10 euros la cuota.

SEGUNDO.- Condeno a Borja como cooperador necesario de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal-medial al B) tres delitos contra la Hacienda Pública, a las penas, por el delito A) de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, a razón de 6 euros/día, con aplicación del artículo 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 266.628 euros, con DOSCIENTOS DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL en caso de impago (artº 53.2 CP ). y pérdida de la posibilidad de obtener ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante UN AÑO Y SEIS MESES.

TERCERO.- Condeno a Evelio como cooperador necesario de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal-medial con B) tres delitos contra la Hacienda Pública, a las penas, por el delito A) de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, a razón de 3 euros/día, con aplicación del artº 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durant el tiempo de la condena, MULTA DE 266.628 euros, con DOSCIENTOS DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL en caso de impago (artº 53.2 CP ), y pérdida de la posiblidad de obtener ayudas y subvenciones públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante UN AÑO Y SEIS MESES.

CUARTO.- Se absuelve a los tres acusados de dos de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados.

QUINTO.- Impongo las costas a los condenados por terceras e iguales partes".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Borja y Evelio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las partes apelantes contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao , en cuya parte dispositiva se estableció condenar a Juan Francisco como autor de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, en concurso ideal-medial con B) tres delitos contra la Hacienda Pública, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas, por el delito A) de CINCO MESES Y OCHO DIAS DE PRISION Y MULTA DE DOS MESES Y OCHO DIAS a razón de 10 euros/día, con aplicación del artº 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de TRES MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 133.313,75 euros con CIEN DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA para caso de impago (artº 53.2 CP ) y pérdida de la posibildiad de obtener ayudas y subvenciones públicas y del derecho a gozar de los beneficos o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante NUEVE MESES.

Las penas de prisión se sustituyen conforme al artº 88.1 CP por VEINTIOCHO MESES Y DECISEIS DIAS DE MULTA, a razón de 10 euros la cuota.

Condeno a Borja como cooperador necesario de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal-medial al B) tres delitos contra la Hacienda Pública, a las penas, por el delito A) de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, a razón de 6 euros/día, con aplicación del artículo 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 266.628 euros, con DOSCIENTOS DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL en caso de impago (artº 53.2 CP ). y pérdida de la posibilidad de obtener ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante UN AÑO Y SEIS MESES.

Condenar a Evelio como cooperador necesario de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular en concurso ideal-medial con B) tres delitos contra la Hacienda Pública, a las penas, por el delito A) de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MESES Y QUINCE DIAS, a razón de 3 euros/día, con aplicación del artº 53.1 CP en caso de impago y por cada delito B) la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durant el tiempo de la condena, MULTA DE 266.628 euros, con DOSCIENTOS DIAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL en caso de impago (artº 53.2 CP ), y pérdida de la posiblidad de obtener ayudas y subvenciones públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante UN AÑO Y SEIS MESES.

Absolver a los tres acusados de dos de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados.

Imponer las costas a los condenados por terceras e iguales partes.

El correcto análisis de las apelaciones ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél ( SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE ; 120/1999, de 18 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero ).

Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el recurso ha de ser desestimado. En efecto, por lo que se refiere a la apelación del Sr. Borja , se alude, con carácter previo, que las actuaciones administrativas de la inspección de Hacienda de las que se deriva este procedimiento son nulas de pleno derecho ya que al tiempo de remitirse a fiscalía ya habían sido remitidas la Ministerio Fiscal actuaciones administrativas relativas a las mismas operaciones objeto de las presentes Diligencias Previas.

Entendemos se trata de una mera alegación formal, pues carece de sentido jurídico alguno, desde el momento en el que la pretendida aplicación del artículo 185.1 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo , General Tributaria de Bizkaia, solo podía vincular al procedimiento que afectaba a las sociedades que estaban siendo objeto de investigación como obligados tributarios Reinoxmetal 2002, S.L. y Reinoxmetal, S.A. y en ningún caso a las sociedades de las que era responsable el lSr. Borja por lo que en ninguna nulidad se incurrió en la tramitación del referido procedimiento administrativo. Basta para ello con acudir a la prueba documental obrante en autos, esto es, el informe emitido por el actuario en fecha 19 de diciembre de 2006, según el cual, la actuación administrativa se desarrolló inicialmente en relación con las sociedades Reinoxmetal 2002, SL y Reinoxmetal 2002, SL, apareciendo las sociedades utilizadas por el ahora recurrente como colaboradoras en el fraude cometido por aquella y sin que de tal extremo se deduzca, a juicio de esta Sala, nulidad alguna.

Respecto a la alegación de prescripción, no debemos extendernos demasiado a la hora de rechazarla pues aquélla parte de una evidente confusión entre las instituciones de la prescripción penal y admistrativa. Basta acudir al art. 131 CP para ver que el plazo es de 5 años, y para la determinación del dies a quo en los supuestos de elusión del pago de tributos de devengo instantáneo y declaración periódica, cuyo periodo de liquidación sea inferior al año natural, como es el caso del Impuesto sobre el Valor Añadido al que se refiere la presente causa, habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 305.2 del Código penal , según el cual, para los tributos de declaración periódica se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración.

Así, si es de fecha 29 de enero de 2007 el Auto de incoación del Procedimiento Penal, difícilmente puede estar prescrita la acción penal, y hay que estar a la finalización del plazo voluntario de declaración impositiva y de aplicación lo previsto en el artículo 4 de la Orden Foral 3174/2005, de 21 de diciembre , que regulan el plazo de presentación del modelo 390, este deberá presentarse en los 30 primeros días naturales del mes de enero, por lo que el "dies a quo" plazo de precripción de cada uno de los ejercicios, 2001, 2002 y 2003, son el día 30 de enero de 2002, 2003 y 2004, respectivamente, con la conclusión de que por escaso margen, pero no hay prescripción alguna.

Para finalizar con las alegaciones previas, no existe infracción del principio "non bis in idem" pues en la relación de causas incoadas contra el apelante no existe ninguna que relacione unos hechos probados semejantes a los de la aquí recurrida, pues hasta donde nuestro conocimiento alcanza, la responsabilidad penal que se le exige al apelante se refiere a las facturas falsas que emitió como responsable de las mercantiles citadas en la resolución recurrida a Reinoxmetal para que esta se dedujese indebidamente cantidades en concepto de IVA soportado, tal y como ya se ha indicado, y no consta que haya sido ya condenado por su contribución a emitir facturas faltas a Reinoxmetal, en ninguna de aquéllas, aunque su conducta fuera similar, pero con otras sociedades, lo que, en su caso, no afecta a esta causa.

Respecto a la cuestión de fondo, la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo debe ser confirmada, ya que el apelante en el escrito de interposición del recurso se alega que no existen más pruebas de la participación del Sr. Borja en los hechos que el contenido del acta notarial de 22 de junio de 2005 en la que él mismo se declara responsable de las actuaciones de diversas sociedades, entre ellas las que se incluyen en el presente procedimiento.

Pues bien, no sólo entendemos ello ya sería suficiente, a la vista de que fue implicado expresamente por el coacusado Sr. Evelio en su declaración judicial, a lo que se une el hecho de que también se le considera como persona que actúa en la emisión de facturas falsas con las sociedades Recuperaciones Chamel, SL; Recuperaciones Metalcom,SL y Recuperaciones Convi,SL en el Informe de los Inspectores Victorio y Bernardino (folio 3452).

Finalmente, sorprende a esta Sala dicha argumentación en la apelación, cuando examinada concretamente este aspecto en el acta, a través de su audición, consta expresamente como el apelante reconoce estar al corriente de los hechos, si bien deriva la máxima responsabilidad hacia terceros, de lo que se desprende la falta de cualquier indefensión. Por contra, la Juez a quo, realiza una perfecta valoración del contenido material probatorio, para llegar al fallo condenatorio.

También se alega por el recurrente que al reducirse el número de sociedades en las que la sentencia declarada probada la actuación del Sr. Borja (en relación con las incluídas en los escritos de conclusiones de las acusaciones) debiera reducirse el importe de las cuotas defraudadas en relación con dicho acusado.

Debe rechazarse, pues la Sentencia indica como demoledor el documento obrante a los folios 3526 a 3531 de la causa, en los que reconoce haber operado con LONEDA, VALLBOPAR, TAOREC, CONVI, CHAMEL y METALCON, esto es, referida su actuación a seis sociedades, lo cual es indiferente a efectos penales desde el instante en que todas las emitidas por las mercantiles ficticias a Reinoxmetal son falsas al no responder a verdaderas entregas de material dado que la empresa que según factura la suministra y repercute el IVA consignado en la misma no existe, siendo referida a aquélla la cuota de 120.000 E. que constituye el delito en cuanto obligado tributario, respecto de lo cual es apelante, cooperador necesario, con lo que la reducción de sociedades de las que se hace responsable al acusado, seis, no afecta a la cuota defraudada porque no se deja de considerar a la totalidad de las empresas como ficticias, no a la participación del apelante en el delito cometido.

TERCERO.- Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Victorio , y su alegación de que a pesar de figurar "como administrador de derecho de una de las sociedades...no era el administrador de hecho de la sociedad, que no estaba al corriente de las gestiones y adquisiciones y que desconocía a que se dedicaba la empresa, siendo una persona interpuesta, testaferro,...".

Poco cabe añadir desde el momento en el que la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción reconoció que le pagaban 60 E por firma y que sospechaba que el trabajo estaba relacionado con alguna actividad ilícita porque no era normal ganar anto dinero y de forma tan fácil. Ello acredita perfecto conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado pues es un hecho no controvertido que de acuerdo con la documental que consta en autos fue socio y administrador de tres de las sociedades incluídas en la trama defraudatoria, Vallvopar, SL (folio 3434 y siguientes; Loneda Recuperación del Metal, SL (folio 3441 y siguientes) y Recuperaciones Teinox, SL (folio 3508 y siguientes), a lo que se une que reconnoció en la vista oral su participación en los hechos determinantes de la defraudación a la Hacienda Foral, reconocimiento que es una persona interpuesta "testaferro", siendo de perfecta aplicación a tal supuesto la doctrina contenida en la sentencia de instancia sobre la responsabilidad penal de tal figura en esta categoría delictual.

CUARTO.- Se solicitan por ambos apelantes la aplicación de las atenuantes previstas en los nº 5 y 6 del art. 21 del C.P .

Conforme al criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979, 2421 ), que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La posibilidad de estimar una atenuante analógica fue acogida por la doctrina resultante del Pleno de Unificación de Doctrina, que celebró esta Sala Casacional el día 8 de junio de 1999(RJ 1999, 5417).

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( sentencia 655/2003, de 8 de mayo (RJ 2003 , 4722 ), y 506/2002, de 21 de marzo (RJ 2002, 4337)) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como cuy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (RJ 2003 , 5150), por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva, tal doctrina resutla, entre otras, de la Senencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5440), y la más reciente Sentencia de 28 de octubre de 2005 .

En el presente caso, lo cierto es que ni en la vista oral ni en el propio escrito de interposición del recurso de apelación se aportan datos o argumentos en los que se fundamenten las dilaciones que se alegan, pues tendría que haberse concretado qué períodos de interrupción son actuables a un incorrecto funcionamiento en la Administración de Justicia. Por contra, la Sentencia recoge en su Fundamento de Derecho 3º in fine todo el avatar procesal con la causa, al que nos remitimos, y la conclusión, que se comparte, que la propia complejidad de la causa, de más de 5.000 folios, indica no solo la falta de dilación que tenga el carácter de "indebida" sino una correcta tramitación.

Por último, respecto a la atenuante de reparación del daño, que pretenden los apelantes sea comunicada, en absoluto puede prosperar tal pretensión, pues el único que ha procedido al pago de la cuota defraudada no afecta a este recurso y ambos apelantes en ningún momento mostraron una actitud encaminada a facilitar datos sobre la referida identidad, ni en sus declaraciones en la fase de instrucción ni en el acto de vista oral por lo que no existe justificación para la aplicación de la atenuante de reparación del daño cuando incluso en esta alzada siguen negando cualquier responsabilidad en el delito cometido.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas originadas en esta alzada al apelante, al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones deducidas en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación Borja y Evelio contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo , debemos confirmar íntegramente el contenido del mismo, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.