Sentencia Penal Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 151/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección primera)

Nº de Rollo : 151/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 343/12

Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza

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SENTENCIA núm. 244/12

Ilma. Sres. Magistrados:

Dª. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

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En Palma de Mallorca a 24 de septiembre de dos mil doce.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmos. Sres. Magistrados. Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ, Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS Y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Rollo núm. 151/2011 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 62/2011, dictada el 31 de marzo de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número dos de Ibiza, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 343/09, se procede a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número dos de Ibiza, dictó el día 1 de marzo de 2011 sentencia, por la cual, condenó a Fructuoso como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia analógica de haber cometido los hechos por su adicción a sustancias estupefacientes a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condena igualmente a Guillermo , como responsable en concepto de cómplice del delito de robo a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se condena a indemnizar solidariamente a Cia AXA en 110,50 € y costas.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Viñas Bastida en nombre y representación de Guillermo , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Instancia. Recurso, que no resulta impugnado por el Ministerio Fiscal, si resulta impugnado por la Representación Procesal de AXA seguros y de Manuel que ostenta la Procuradora Sra. Tur Escandell, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia respecto de este condenado.

Del mismo modo, por la representación procesal de Fructuoso que ostenta el procurador Sr. Mari Abellán, se interpone recurso contra la sentencia de instancia, interesando la revocación de la misma, recurso que resulta impugnado por la procuradora Sra. Tur Escandell en nombre y representación de la entidad AXA seguros y de D. Manuel .

A su vez, el Ministerio Fiscal, interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en lo que se refiere al pronunciamiento sobre Guillermo . Recurso anterior, que resulta impugnado por la representación procesal de Guillermo .

TERCERO.- Remitidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas, correspondiendo a esta Sección Primera, donde quedó formado el presente Rollo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de la Sala.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se va a proceder al estudio en primer lugar del recurso interesado por el Ministerio Fiscal, en la medida que de su estimación o desestimación se pueden ver afectados o tener respuesta los demás recursos interpuestos contra la sentencia de instancia.

Interesa el Ministerio Fiscal, que del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia, que no discute, se desprende que la conducta de Guillermo en los hechos enjuiciados, no es de complicidad sino propiamente de cooperación necesaria. Entiende el recurrente, que desde las cualquier postura doctrinal que al respecto se siga, la de quien acepta llevar en su coche hasta el lugar del robo a una persona que va a cometer este delito conociendo la intención del autor, lo espera y posteriormente le facilita la huida en el vehículo, es de cooperación necesaria . Por lo que interesa la condena de Guillermo en los hechos enjuiciados conforme a su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas. Recurso que resulta impugnado por la representación procesal de Guillermo .

Recurso de apelación que debe de ser resuelto a la vista de los hechos acreditados como probados en la resolución recurrida, los que esta alzada ratifica, no ya tanto, por no discutirlos el recurrente, como, por las limitaciones que le alcanzan ante la falta de inmediación que tiene en el enjuiciamiento de los hechos, máxime, si como en el caso, cuando la prueba personal actuada en juicio, resulta determinante en la determinación de los mismos. Desde esta perspectiva la Sala debe de analizar si la conducta de Guillermo que consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, resulta ser de conformidad a lo expresado por la juzgadora en los hechos de su resolución, de complicidad conforme señala la fundamentación jurídica de su sentencia recurrida o de cooperación necesaria conforme se interesa por el Ministerio Fiscal en el recurso. Es lo cierto que partiendo de los hechos probados de la resolución recurrida, "..... el coacusado Fructuoso , solicitó al acusado Guillermo ......que con el propósito de obtener beneficio económico, le ayudara a realizar un trabajo consistente en sustraer una cantidad de dinero a una persona. A tal fin se dirigieron con el vehículo propiedad del segundo ( Guillermo ), que este mismo conducía a las inmediaciones de la calle Laureano Barrau ............en busca del vehículo propiedad de Don Manuel , al que conocía el acusado Fructuoso por practicar ambos artes marciales y sabia este que estacionaba siempre en aquella zona, y que en su interior guardaba siempre, en el mismo, un bolso-cartera que contenía diversas cantidades de dinero.

Una vez divisaron el vehículo, Guillermo detuvo el suyo, descendiendo del mismo Fructuoso , que se dirigió directamente al vehículo, rompiendo ayudado de una barra de hierro que portaba, la luna de la ventanilla de la puerta delantera derecha, logrando así acceder a su interior, apoderándose del bolso anteriormente mencionado............................... Tras ello, los acusados abandonaron rapidamente el lugar, quedando en el suelo la barra de hierro. ........."

Pues bien, la discusión del recurso, se plantea en los términos expresados si la conducta descrita de Guillermo es constitutiva de complicidad, o calificable de cooperación necesaria como interesa el Ministerio Fiscal. La Sala estima atendiendo a la jurisprudencia imperante al respecto, que atendiendo a los hechos probados que se describen en la sentencia de instancia, la conducta de Guillermo , es incardinable dentro de la cooperación necesaria en los hechos de Fructuoso , ello, atendiendo a la doctrina que nuestro alto Tribunal, que vienen entendiendo al respecto de diferenciar complicidad de cooperación necesaria, doctrina condensada en la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 24 de septiembre de 2009, que vienen a fijar cuando no, a compendiar toda doctrina jurisprudencial de la diferenciación, recogiendo diversos pronunciamientos del mismo Tribunal , fijando la distinción entre cooperación necesaria y complicidad y la diferencia entre la coautoría y la cooperación necesaria, que radica, como dijo las en SS. 581/2009 de 2.6 y 825/2009 de 16.7 en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria, --sigue diciendo la meritada sentencia-- cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores". Cita la sentencia que se analiza otras, que vienen conformando la doctrina expuesta, como la 677/2003 de 7 de marzo , la sentencia 1338/2000 de 24 de julio Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión.

De la doctrina expuesta de nuestro Alto Tribunal aplicable al caso, supone a juicio de la Sala, que la conducta de Guillermo en los hechos no se presenta como accesoria o auxiliar, ni de segundo grado respecto de la de Fructuoso como autor en sentido estricto del hecho conforme la sentencia. El hecho depredatorio, no se hubiera cometido sin la actuación de Guillermo , que lleva con su coche a Fructuoso al lugar del robo, espera a Fructuoso a que efectúe el acto depredatorio y una vez realzado el anterior se van de lugar de los hechos con el vehículo de Guillermo alejándose del lugar. La conducta de Guillermo resulta condición necesaria para realizar el acto depredatorio, sin su actuación no se hubiera cometido el delito. La conducta de Guillermo , ya descrita, no supone escasa aportación al objeto delictivo atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar, tampoco supone que no tenga dominio del hecho la conducta de Guillermo , sin la cual el delito no se hubiera cometido. En consecuencia el recurso debe de prosperar en la medida que acreditada queda a la vista de las diferentes teorías expuestas, que la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida, es de cooperación necesaria del art. 28.b del C.P . conforme interesa el Ministerio Fiscal.

Derivado de la estimación del recurso y aceptación de que Guillermo es cooperador necesario de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 , 238-3 º y 240 del C.P ., procede imponer la pena correspondiente a su actuación en el iter delictivo. Es lo cierto que en la instancia se le reconoce en la aplicación de la pena una atenuante analógica de confesión de los hechos, con la cual no muestra de manera expresa disconformidad alguna el recurso del Ministerio Fiscal, pese a que mantienen en el recurso su escrito de calificación provisional, a la vista del art. 66.1 C.P . que establece la imposición en la mitad inferior a la fijada por la ley al concurrir una circunstancia atenuante y como la pena legalmente prevista va de uno a tres años, como individualización procedente y adecuada atendiendo a la atenuante acreditada en la sentencia de instancia, procede imponer la pena de un año de prisión y accesoria de privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Manteniendo la misma responsabilidad civil que la establecida en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por la Representación Procesal de Guillermo , se interpone recurso de apelación interesando la absolución del anterior, fundamentando el recurso en creer incurrir la sentencia de instancia en un error en la valoración de la prueba por entender que nunca tuvo la intención de realizar sustracción alguna que solo fue a dar una vuelta con Fructuoso que no participo en concierto alguno, incurriendo a juicio del recurrente en contradicción la Juzgadora de instancia entre los hechos probados y la fundamentación jurídica.

Por el Ministerio Fiscal, no se contesta al anterior recurso.

El motivo del recurso, cabe ser desestimado en la medida que solo cabe calificar de errónea a conclusión probatoria de la "Juez a quo", si nos introducimos en la valoración de la prueba realizada por ella y, siempre teniendo en cuenta los condicionantes y prevenciones que a esta alzada le limitan en dicha valoración, en la falta de inmediación que sufre en su práctica, especialmente en lo concerniente a la prueba personal. Donde es restrictiva las facultades de valoración que alcanzan al Juez "ad quem" y limitadas al juicio lógico efectuado en sentencia por el Juez "a quo". Solo cabe el control de aquella prueba en los extremos, que el razonamiento del Juzgador "a quo" resulte evidentemente ilógico o irracional o carente de sentido en el que la Sala le cabe entrar en su valoración rectificado, siempre y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Doctrina anteriormente esbozada, que parte de la sentencia TC. 167/2002, de 18 de septiembre y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo y 186/2005, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal como en el caso, sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción oralidad y publicidad".

De ello se deduce que la doctrina, expuesta en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , más recientes SSTC 2/2009 de 26 de enero , 24/2009 de 26 de enero que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , por más, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

De lo expuesto se vienen reiterando la imposibilidad que deriva de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal, realizada en la instancia por no haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una convicción distinta que el juzgador "a quo".

Desde esta perspectiva que venimos exponiendo, es lo cierto, que la prueba actuada en la instancia, consistente fundamentalmente en prueba testifical. Donde los testimonios del propio recurrente coinciden conforme su declaración en haber llevado al lugar del robo al coautor del mismo con una barra de hierro en la mano, lo que evidencia como ya dijera la juzgadora de instancia, que lo trasportaba en su automóvil a la realización de un hecho ilícito y aceptaba la circunstancia, por lo que entendemos que no ha acreditado la circunstancia de desconocer la ilicitud de cuanto pretendía Fructuoso y el resultado exegético que realiza la jugadora de instancia es lógico y razonable y, en este sentido, la sala lo asume y comparte. El recurso se desestima, siendo de abundar en su desestimación cuanto se ha dicho con anterioridad en la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, a los efectos de evitar reiteraciones.

TERCERO.- Resta por analizar el recurso que efectúa la Representación Procesal de Fructuoso que ostenta el Sr. Mari Abellan, que se fundamenta en un error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, procediendo a realizar una valoración particular, extensa e interesada de los hechos. Y, en consecuencia --entiende el recurrente--que la condena se produce por la sola declaración de Guillermo , que resulta insuficiente de acuerdo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que vienen estableciendo que no es suficiente a los referidos efectos condenatorios la sola declaración del coimputado.

Los motivos del recurso deben desestimarse, y a los efectos anteriores, baste cuanto se ha dicho en la desestimación del recurso interesado por Guillermo de la limitación que en la valoración de la prueba, fundamentalmente la personal, tiene esta Sala. Por lo que vale para desestimar el error alegado, "mutas mutandi" cuanto se ha dicho en la desestimación del anterior. La Sala coincide con la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración que efectúa de los hechos con los que ya hemos prestado conformidad, y el juicio lógico que refleja la sentencia de instancia es correcto y en ninguna arbitrariedad incurre, por lo que se asume por la Sala, no siendo de admisión la valoración que se propone por el recurrente, a todas luces interesada a favor como no puede ser de otro modo, de su tesis absolutoria de Fructuoso , que la sala no asume, por no encontrar que la juzgadora como se dice en el recurso entre en contradicción alguna.

No desconoce la Sala la doctrina jurisprudencial, que limita las facultades de condena con la sola declaración del coimputado, y que deben de existir otros elementos periféricos o externos que corroboren las declaraciones del coimputado por todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo . En nuestro caso, el recurrente, Fructuoso , conocía a la víctima del delito, conocía donde éste guardaba el dinero en un bolso del vehículo y en un lugar concreto, Vehículo en el que había viajado en alguna ocasión y por eso lo sabía. El haber viajado en dicho vehículo era debido a la relación de la victima del delito el Sr. Manuel con el padre del recurrente. Que ningún conocimiento del coimputado Guillermo , tiene el Sr. Manuel , víctima del hecho, y así lo expresa en juicio, que no lo conoce de nada. Además, el testigo presencial de los hechos desde la ventana de su casa, Sr. Jose Manuel , dice que el que sustrajo el bolso del vehículo, tras romper los cristales del mismo, y dirigirse de inmediato a un lugar concreto del vehículo para llevárselo. Del mismo modo describe que porta una barra de hierro, como casualmente también lo dice el coimputado, así como, se da la circunstancia de que carecía el recurrente de medios económicos en aquellos momentos para hacer frente a su adicción a sustancias, tóxicas, que se acredita en la causa con la aplicación por el Juzgador de Instancia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en la determinación de la pena. Todos lo anterior, no es sino, corroboraciones del testimonio del coimputado. Sin entrar en la descripción dada por el Sr. Jose Manuel del autor del robo inmediato sobre el vehículo que portaba la barra de hierro, que nada se dice que no coincidan con los del condenado que ahora recurre. Por todo lo expuesto, el motivo del recurso debe decaer así como el mismo recurso interesado.

Ante todo lo expuesto, se desestima el recurso interesado y se confirma la sentencia recurrida en este pronunciamiento concreto.

CUARTO- Las costas de los recurso se declaran de oficio al no apreciarse en la interposición de los mismos mala fe o temeridad. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Ibiza nº 62/2011 el treinta y uno de marzo de 2011 en el procedimiento abreviado 343/09 que se revoca en el concreto pronunciamiento de Guillermo , considerando autor de los hechos enjuiciados, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica de confesión a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se ratifica la responsabilidad civil acordada en la instancia y pago de las costas de la misma.

Del mismo modo, se acuerda DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos contra la misma sentencia, por las representaciones procesales de Guillermo y Fructuoso , que ostentan respectivamente la Procuradora Sra. Viñas Bastida y el Procurador Sr. Mari Abellán, confirmando expresamente los pronunciamientos recurridos al respecto, que se CONFIRMAN

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.