Sentencia Penal Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 9/2013 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (secció 10ª)

Recurs d' apel·lació núm. 9/13-C

Judici de Faltes núm. 415/12

Jutjat d' Instrucció núm. 4 de Sant Feliu de Llobregat

S E N T È N C I A Nº

Barcelona, vint-i-dos de febrer de dos mil tretze

VIST per l'l·lm. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrat de la Secció 10ª d'aquesta Audiència provincial, la present apel·lació motivada pel Judici de Faltes ressenyat en l'encapçalament, procedent del Jutjat d' Instrucció nº 4 de Sant Feliu, tramitat per presumpte incompliment de règim de visites i comunicació patern filials, causa que roman en tràmit davant d'aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs formalitzat pel denunciant Romulo , contra la sentència absolutòria dictada el dia 26 d'octubre de 2012 per l'esmentat jutjat.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent pronunciament: 'FALLO: debo absolver y absuelvo a la denunciada Susana de la falta que se le imputaba en el presente procedimiento por incumplimiento de obligaciones familiares relativas al régimen de visitas, con declaración de las costas procesales de oficio'.

SEGON.-Contra dita resolució va interposar, dins de termini legal, recurs el denunciant. Admès a tràmit per provisió de 21 de novembre de 2012, previ tràmit d' impugnació de la part apel·lada i del Ministeri Fiscal es van remetre les actuacions originals a aquesta Superioritat. Per diligència d'ordenació de 24.1.13 es va designar magistrat ponent a l'il·lm Sr. Santiago Vidal i Marsal. Ha quedat el recurs vist per a sentència sense celebració de vista pública, atès que no ha estat sol·licitada per la part apel·lant ni la considera necessària el tribunal.

TERCER.-En la tramitació del present recurs s' han observat les prescripcions legals exigides.

S' ACCEPTA íntegrament el relat de fets provats que recull la sentència apel·lada i que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

I.- El recurrent reclama la revocació de la sentència que absol a la denunciada (mare dels menors d'edat fruit del matrimoni) de la falta imputada per presumpta desobediència a una resolució judicial, sentència dictada en plet de separació matrimonial i divorci que va fixar el règim de visites en favor del pare alhora que atorgava la custòdia a la mare. Considera el denunciant que s'ha vulnerat l' art. 24.1 CE per manca de tutela judicial efectiva, atès que -al seu criteri- s'ha produït un error flagrant en la valoració de la prova testifical i documental, puix no es va respectar el seu dret a comunicar-se telefònicament amb els seus dos fills quan eren de viatge a França amb la mare, malgrat l'acord explícit que en aquest sentit consta en la sentència civil. Conclou sol· licitant es condemni a la Sra. Susana a la pena de multa sol·licitada en el judici oral.

D'acord amb les nostres funcions revisores en segona instància, art. 14.5 PIDCP i art. 790.3 Lecrim , cal matisar d'antuvi que malgrat el recurs d'apel·lació previst en l' art. 976 de la llei 38/02 de 24 d'octubre autoritza en principi al tribunal 'ad quem' a revisar de forma global la valoració efectuada per la jutge de primera instància penal, el més cert és que aquesta és l'única davant de qui s'han practicat les proves de caire personal, és a dir, la declaració dels implicats i les testificals, complint així els deures d'immediació, oralitat i contradicció que ordena la nostra LOPJ 19/03 de 26 de desembre, per la qual cosa l' apreciació inductiva que en va treure una vegada escoltades totes les parts implicades i examinats els documents aportats, ha de ser 'a priori' respectada per aquest tribunal d'apel·lació, llevat que s'apreciï un error flagrant en el relat fàctic, i/o incoherència insalvable entre allò que declara acreditat i allò que serveix de base al seu veredicte, en aquest cas de caire absolutori.

Aquest criteri valoratiu limitat en ordre a les facultats revocatòries de la segona instància, ha estat encara molt més restringit per la sentència del Ple del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de setembre , línia jurisprudencial ratificada por les ulteriors 39/06, 124/08, 120/09 i 2/10 d'11 de gener, així com per les STS de 25.2.03 i 6.3.05 , que prohibeixen taxativament al tribunal d'apel· lació o cassació condemnar a qui ha estat absolt en la primera instància, llevat que es torni a escoltar en audiència pública a tots els implicats. És a dir, caldria que es tornés a practicar tota la prova personal davant del tribunal que ha de resoldre definitivament l'afer, tesi que mentre no es reformi la llei de procediment criminal esdevé impossible per raons de legalitat.

En concret, l'Alt Tribunal matisa que ' el jutge d'apel·lació o cassació que hagi d'analitzar qüestions de fet i de dret alhora, i en concret quan ha d'estudiar en conjunt la innocència o culpabilitat de la persona denunciada o acusada, tant si el procés es tramita en persecució d'un delicte com si estem davant d'una falta, cal entendre que l'objecte de debat no es pot resoldre sense infringir el dret fonamental a un procés just, sempre i quan l'acusat negui haver perpetrat l'il·lícit penal que se li imputa, sense practicar de nou tota la prova, i en especial, sense donar oportunitat al/s denunciat/s a explicar la seva versió dels fets davant del nou òrgan d'enjudiciament'. Aquesta nova doctrina esdevé d' obligat compliment pels tribunals de la jurisdicció ordinària, i reflecteix la jurisprudència emanada del Tribunal Europeu de Drets Humans ( STEDH de 29.10.91 , 27.6.00 i 27.11.07 , entre moltes d'altres).

Comporta, als efectes pràctics que aquí ens interessen, que en no haver-se modificat pas l'estructura processal dels recursos d' apel·lació previstos en els arts. 790 y 962 de la Lecrim , ni tant sols en la reforma introduïda per la llei 38/2002en vigor des del 24 d'abril de 2003, esdevé impossible tornar a practicar en aquesta alçada aquelles proves que ja es van dur a terme davant de la jutge penal, puix la llei processal reserva taxativament aquesta hipòtesi als casos en que s'hagin proposat en temps i forma, i malgrat tot, la jutge les hagi declarat no pertinents de forma arbitraria. No és pas aquest el cas que ens ocupa, doncs en el judici de faltes es van practicar totes les proves que les parts van considerar adients proposar, en aquest cas bàsicament la declaració dels implicats, la testifical i la documental.

II.-Partint d'aquestes precisions legals i jurisprudencials, la Sala -sense modificar pas el relat de fets provats- només pot constatar que la petició del recurrent en orde a que es declari acreditat l'element subjectiu de l'injust, és a dir, l'ànim desobedient de la Sra. Susana a complir la resolució judicial que fixava el règim de comunicació telefònica del pare amb els fills durant les vacances d'estiu, està condemnada al fracàs atès que la conducta de la denunciada no reuneix pas els requisits legals de l' art. 618.2 ni del 622 CP , en existir el 'dubte raonable' sobre la intencionalitat obstructiva en perjudici dels drets del progenitor denunciant.

En efecte, la sentència d'instància recull amb encert que existeixen dubtes raonables sobre si el telèfon mòbil de la denunciada gaudia del 'roaming' imprescindible per a poder comunicar des d'un altre país, i el fet que la seva actual parella també gaudís d'aparell mòbil no és rellevant si tenim en compte que estem davant d'obligacions personals intransferibles.

Compartim plenament el criteri de la jutge penal en orde a que -en aquestes circumstancies- la jurisdicció penal només ha d'intervenir de forma subsidiària a les altres branques del dret, en especial en l'àmbit familiar, i tant sols quan la conducta del progenitor custodi denunciat sigui d'obstaculització flagrant, manifesta i intencionada als deures que li imposa la resolució judicial que regula el règim de visites. El fet que estiguem davant d'un incident menor i puntual, aconsella que ambdós cònjuges intentin resoldre mentre tant amb un diàleg mínimament constructiu la situació, atès l'interès preferent del menor.

En qualsevol cas, la valoració de l'element subjectiu de l'injust requereix del principi d'immediació vedat legalment als tribunals d'apel·lació, puix es tracta d'analitzar proves de caire personal, i atès que no tenim la competència legal d'escoltar als implicats, escau rebutjar la petició de condemna que formula la part denunciant, tot ratificant la sentència absolutòria dictada per la jutge penal.

El tribunal ha de concloure fent una crida serena als cònjuges litigants a fi i efecte de censurar-los llur respectiva manca de capacitat de diàleg en un afer on tots dos haurien de procurar adoptar sempre la decisió més beneficiosa per als fills menors d'edat fruit del seu matrimoni, prescindint de llurs respectius interessos i enemistat personal derivada de la crisis familiar. No és acudint a la jurisdicció criminal i interposant-se recíprocament successives denúncies on trobaran solució pacificadora al seu enfrontament, i per això cal que exhaureixin sempre d'antuvi la via mediadora civil.

Les costes processals d'aquesta segona instància es declaren d'ofici, atès que no s'aprecia especial mala fe ni temeritat en la part recurrent.

Vistes les normes legals esmentades i demés d'aplicació al cas, decideixo la següent

Fallo

Amb desestimació del recurs d' apel·lació formalitzat pel denunciant Romulo contra la sentència absolutòria dictada el dia 26 d'octubre de 2012 en el present Judici de Faltes tramitat pel Jutjat d'Instrucció núm. 4 de Sant Feliu, he de CONFIRMAR i CONFIRMOl'esmentada resolució, alhora que declaro d' ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifiqueu aquesta sentència a totes les parts processals comparegudes, amb indicació explícita de que no s'escau interposar-hi recursordinari de cap classe. Retorneu les actuacions al jutjat de procedència per al seu coneixement i efectes adients en dret.

Així, per aquesta sentència de la que se'n unirà testimoniatge al rotlle d'apel·lació, ho pronuncio, mano i signo.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en audiència pública pel magistrat que la signa. En dono fe. El secretari judicial.