Sentencia Penal Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 103/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000244/2014

Ilmos Sres.

Presidente

D.JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D.FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 26 de diciembre de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos.Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 103/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 25/2013, sobre delito de , de abandono de familia - impago de pensiones - , del artículo 227 del Código Penal , siendo a p e l a n t e, la acusadora particular Sra. Julieta , representada por la Procuradora Sra. Elena Burguete Mira y asistida por el Letrado Sr. Fernando Magariño Pintor.

Estando recurridos : (i) El denunciado Sr. Víctor representado por el Procurador Sr. Jaime Goñi Alegre y defendido por el Letrado Sr. Mikel Armendariz Barnechea; (ii) el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección , D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Víctor del delito de impago de pensiones objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma por la representación procesal de la acusadora particular Doña. Julieta , mediante escrito presentado con fecha 13 de diciembre de 2013 en el cuál después de exponer un único motivo de recurso. Basado en la afirmada existencia de 'error en la apreciación de la prueba', solicitaba de este tribunal que dictara Sentencia por la que estimando el recurso revoque la misma condenando a D. Víctor como autor del delito de impago de pensiones seguido frente a su persona, a la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo menor de edad Aquilino , en la cantidad de 6063 €, incrementándose en las cantidades impagadas (a razón de 300 € mensuales) que resulten hasta el momento de la Ejecución de Sentencia tras la adquisición de la firmeza de la misma, así como al pago de las Costas.

CUARTO.- En el trámite de alegaciones del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,el Ministerio Fiscal, en su escrito fechado el 28 de enero de 2014, impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

Por su parte la representación procesal del denunciado Don. Víctor , mediante escrito datado el pasado 10 de febrero, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando de este tribunal que tras los trámites legales oportunos: 'dicte sentencia en la que desestimando el recurso presentado se confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa condena en costas de la recurrente'.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado Rollo Penal de Sala nº 25/2013 .

Habiéndose procedido a la deliberación y fallo del presente recurso .

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara:

I.- El acusado, Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Julieta y fruto de este matrimonio tuvieron un hijo que actualmente es menor de edad. Con fecha 31 de octubre de 2011 Víctor interpuso demanda de divorcio, en la que solicitaba mediante otrosí la adopción de medidas provisionales.

Con fecha de 23 de febrero de 2012 se dictó Auto de medidas provisionales, en el Procedimiento nº 38/2012 del Juzgado de Instancia de Elche nº 6, en cuya parte dispositiva establecía que Víctor debía satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual, en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Aquilino , la cantidad de 150 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa en el plazo de tres días, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Se atribuye el domicilio familiar al esposo y como consecuencia de la pérdida y uso de la vivienda se fija a favor de Dña. Julieta el importe correspondiente a su mitad de las cuotas hipotecarias, por lo que el esposo abonará las cuotas íntegras de dicho préstamo. En el fundamento de derecho sexto, para fijar la pensión alimenticia se considera acreditado que el padre percibe un salario de 1.277 euros. Que los cónyuges deben hacer frente a unas cuotas hipotecarias de 740,81 € mes y a unas cuotas mensuales por otro préstamo de 168,23 € que satisface únicamente el esposo. Y que la madre no trabaja. Dicho auto, que es firme, fue notificado a los procuradores el día 12 de marzo de 2012.

La representación procesal del Sr. Víctor presentó escrito de fecha 3 de abril de 2012 en el Juzgado en el que solicitaba se requiriese a la madre a fin de que designe cuenta bancaria donde poder efectuar los ingresos en concepto de gastos ordinarios.

Por Providencia de fecha 24 de abril de 2012 se requiere a la madre a fin de que aporte cuenta bancaria en la que efectuar los ingresos en concepto de gastos ordinarios de atención al menor.

Con fecha 23 de mayo de 2012 recayó sentencia de divorcio contencioso, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Elche , en ella se establecía que Víctor deberá satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual, en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo Aquilino , la cantidad de 450 euros, que deberá ingresar en la cuenta nº NUM000 , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Se atribuye a Víctor el uso y disfrute del domicilio familiar y como contraprestación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda, se fija a favor de la Sra. Julieta el importe correspondiente a su mitad de las cuotas hipotecarias, que abonara íntegramente el Sr. Víctor (cuotas mensuales que ascienden a 740,81 €). El acto de la vista del juicio tuvo lugar el día 30 de abril de 2012.

Frente a la anterior sentencia Víctor interpuso recurso de apelación, habiendo recaído sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante , que estima parcialmente el recurso, fijando una pensión por gastos ordinarios de atención a su hijo menor a abonar por el Sr. Víctor en la cantidad de 300 € mes, desde la fecha de la resolución.

II.- El día 6 de mayo de 2012, Julieta , interpuso denuncia, en las dependencias de Policía Foral de Navarra, frente a Víctor por impago de la pensión de alimentos establecida en el auto de 23 de febrero de 2012 , aportando a su denuncia la resolución judicial y extracto de cuenta bancaria en la que en el periodo comprendido entre el 1/1/2012 y el 7/5/2012 no hay ningún movimiento.

Con fecha 5 de junio de 2012 el acusado realizó dos ingresos por importe de 150 €, cada uno, en la cuenta nº NUM000 de la Sra. Julieta , correspondientes a la pensión por gastos ordinarios de mayo y junio de 2012.

El acusado a fecha 11/5/2012 se encontraba en situación de desempleo. Por Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se le reconoce la reanudación de la prestación contributiva por importe de 30,37 € de cuota diaria inicial, siendo el periodo reconocido desde 11/5/2012 al 22/6/2013. De las consultas telemáticas efectuadas desde el Juzgado, sistema de información laboral, a fecha 24 de julio de 2012, seguía de alta en la prestación de desempleo desde el 11/05/2012. Y en la consulta de fecha 30/5/2013 figuraba de alta en la prestación de desempleo desde el 29 /12 /2012. Siendo los días consumidos 538 de los 600 días que tenía inicialmente reconocidos,que cuando reanudó el 11 de mayo la prestación contributiva le quedaban 407 días (11 de mayo de 2012 al 22/6/2013).

III.- Con fecha 17/07/2012 Julieta , amplió su denuncia para hacer constar que el día 23 de mayo de 2012 recayó sentencia en el procedimiento de divorcio contencioso en la que se fija que el importe como contribución del denunciado a los gastos ordinarios de atención a su hijo se fijan en 450 € mensuales desde la interposición de la demanda 31 de octubre de 2011, reclamando las cantidades debidas desde dicha fecha hasta la sentencia del juicio y más periodo si continúa sin pagar la pensión. Aportando la Sentencia de divorcio y extracto de cuenta con los dos ingresos efectuados por el acusado en junio de 2012.

A la vista de la segunda denuncia el Ministerio Fiscal, con fecha 27 de agosto de 2012, solicitó la práctica de nuevas diligencias y que se tome nueva declaración al imputado sobre los últimos hechos. No consta en las actuaciones que el acusado prestase declaración conforme a lo solicitado y acordado por el Juez Instructor en Providencia de 6 de septiembre de 2012.

IV.- El acusado desde que tuvo conocimiento de la cuenta bancaria, designada por la Sra. Julieta en el juicio de divorcio (30 de abril de 2012), ha venido abonando la cantidad de 150 € mensuales, por gastos ordinarios de atención a su hijo, correspondientes a los meses de mayo de 2012 a abril de 2013 y desde el mes de abril de 2013 a septiembre de 2013 ha venido abonando la cantidad de 300 € mes, establecida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.'.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida , que la Sala hace suyos a los efectos de integrar los de la presente resolución

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación, frente a la sentencia absolutoria de la instancia, respecto de del delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , por el cuál formulaba acusación tanto el Ministerio Fiscal , como la acusadora particular, frente a quien fue esposo de la Señora Sra. Julieta el acusado Don Víctor , la representación procesal de dichaa acusadora particular Doña. Julieta , mediante escrito presentado con fecha 13 de diciembre de 2013 , en el cuál después de exponer un único motivo de recurso, basado en la afirmada existencia de 'error en la apreciación de la prueba', solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia por la que estimando el recurso revoque la misma condenando a ' ... D/Dª. Víctor como autor del delito de impago de pensiones seguido frente a su persona, a la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo menor de edad Aquilino , en la cantidad de 6063 €, incrementándose en las cantidades impagadas (a razón de 300 € mensuales) que resulten hasta el momento de la Ejecución de Sentencia tras la adquisición de la firmeza de la misma, así como al pago de las Costas.' .

En desarrollo, del expresado recurso se mantiene que el pronunciamiento absolutorio , no es ajustado a derecho, ya que a juicio de la representación procesal del recurrente - después de reseñarse la doctrina del Tribunal Constitucional en relación al recurso de apelación-, se estima que:

'...A la vista de las actuaciones y del visionado del Juicio Oral se desprenden los siguientes datos facticos: frente a lo anteriormente expuesto señalar que la ponderación de la prueba practicada en opinión de esta representación, dicho sea ello con el mayor respeto, no lo ha sido con sujeción a hechos probados que no resulten contradictorios en sí mismos o incongruentes, considerando la existencia de un patente error en la apreciación de la prueba.'.

Después de una exposición sobre la estructura típica, del delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227. 1º del Código Penal , se argumenta que :

' ... En este caso el acusado, en el período reclamado no satisfizo la cantidad en concepto de pensión de alimentos para el hijo, a cuyo pago estaba obligado por Sentencia y que no ha negado en momento alguno adeudar.

Se trata de una irregularidad en el cumplimiento de la prestaci6n y entendemos que sí cabe valorar !al irregularidad como un efectivo incumplimiento en los términos ya expresados por los motivos acreditados mediante la prueba obrante en las actuaciones.

Por otra parte, habrán de valorarse otros datos objetivos a los efectos de inferir la ausencia o no de dolo en el acusado. En definitiva, entendemos que hay que situar el comportamiento del acusado dentro de unas circunstancias personales determinadas y en el marco de determinados datos, a partir de los cuales se infiere de manera razonada y razonable que sí actuó dolosamente y con ánimo malicioso de abandonar sus deberes familiares cuando incurrió en irregularidades al pagar la pensión debida, que consistieron en la falta de abono (aun a día de hoy de los periodos reclamados e impagados, objeto de la inicial denuncia).

A continuación se realiza determinadas consideraciones, relativas al objeto de la denuncia inicial formulada por la Señora Julieta , con fecha 06/05/2012 , que ciertamente tal y como se puede observar en el atestado instruido por el Cuerpo de Policía Foral de Navarra, en sus dependencias de la Plaza del Castillo de esta ciudad de Pamplona, merced al cual se inició el presente proceso penal, a los folios 1 a 17 de las actuaciones, se concretó, en el impago de prestaciones económicas fijadas por resolución Judicial, desde noviembre de 2011 - cuando se presentó la demanda de divorcio - hasta la antes expresada fecha de presentación de la denuncia .

Habida cuenta del reconocimiento de los impagos, por el denunciado Señor Víctor , en el acto de juicio oral celebrado en la instancia el 26 de septiembre de 2013, se cuestiona la parte recurrente, en su recurso , por qué motivos el denunciado ha impagado la pensión alimenticia filial fijada en la en las pertinente resoluciones judiciales al respecto , por qué razones ha incumplido ' ... el abono de los gastos ordinarios de atención a su hijo menor de edad, Aquilino .' Negando que la respuesta a tales cuestiones se encuentre en la '... falta de ingresos económicos alegada por su parte.' .

Al parecer de la parte ahora recurrente en apelación, la respuesta negativa a tales cuestiones, se puede deducir de : '... la Documentación obrante en el Procedimiento. Consideramos que no es la falta de ingresos, por cuanto:

Obra en el Expediente al Folio 112 y 113 información obtenida de Agencia Tributaria Estatal, referente al Ejercicio 2011 donde, en el Folio 113 bajo el concepto de PERCEPCIONES DE TRABAJO RETRIBUCION figura un importe de 24.275,57 €.

Obra en el Expediente la Declaración de Renta correspondiente al Ejercicio 2011, donde declara el contribuyente unos lngresos íntegros económicos como rendimientos de Trabajo por importe de 16.483,13 € y, Rendimientos de Capital lnmobiliario de 639,89, importe Neto.

Evidentemente, contrastada la informacion que obra en poder de Agencia Tributaria y la que hace constar el interesado en la confección de la Declaración del Ejercicio 2011, la declaración de Renta está mal realizada porque hace constar menos ingresos que los que figuran en Agencia tributaria Estatal ya que el dato de sus ingresos reales en poder de Hacienda ascienden a 24.275,57 €. Así, constando esos ingresos ... no puede declararse probado que no pudiese contribuir al page de alimentos a favor de su hijo menor de edad, en el periodo objeto de la inicial denuncia comprendiendo el lmpago de prestaciones económicas dictadas por resolución Judicial, desde fecha noviembre/2011. Queda probado que D Víctor falta a la verdad cuando manifiesta que no tenía ingresos económicos en aquellas fechas.

Además, resulta definitivo el reconocimiento de D/ Dª. Víctor en el Acta de Vista Oral en el sentido de haber venido satisfaciendo (hasta hace unos meses no concretados) las cantidades de préstamo hipotecario y de vehículo destinando el dinero a esos conceptos y con preferencia a destinar cantidades a otros conceptos, omitiendo el abono de la pensión por alimentos. La justificación esgrimida por D. Víctor en Sala fue (y debe deducirse de su visionado) que si tuviera más dinero o más ingresos podría satisfacer la pensión par alimentos para su hijo, pero que no llegaba el dinero.

La realidad de lo anterior es que, el dinero del que disponía, lo destinaba al page de los préstamos y no al pago de la pensión por alimentos.'.

A continuación de las expresadas argumentaciones, se sostiene en el escrito de interposición de recurso, que:

' Una vez probada la capacidad economíca en ese periodo nos planteamos las cuestiones siguientes:¿Qué motiva en D/ Dª. Víctor el incumplimiento del abono de las gastos ordinarios de atención a su hijo menor de edad, Aquilino ? ¿ Desconocimiento de la cuenta bancaria en la que efectuar el ingreso?A esta cuestión responde negativamente la Documentación obrante en el Procedimiento, por cuanto inicia el abono de las cantidades a partir de la fecha en que mi patrocinada formula la correspondiente denuncia par las impagos (mayo y junio de 2012), cuando es bien conocido y transmitido par el Auto de Medidas Provisionales dictado en fecha 23/02/12 obrante en el Expediente al Folio 4-12 y repetido en Folio 40-45 y 113, la cuantía establecida y fecha de inicio de la obligación.

Además, resulta definitivo (tal y como se ha manifestado con anterioridad) el reconocimiento de D/ Dª. Víctor en el Acto de Vista Oral en el sentido de haber venido satisfaciendo las cantidades de préstamo hipotecario y de vehículo destinando el dinero a esos conceptos y con preferencia a destinar cantidades a otros conceptos, omitiendo el abono de la pensión por alimentos. La justificación esgrimida por D/ Dª. Víctor en Sala fue (y debe deducirse de su visionado y/o lectura) que si tuviera más dinero o más ingresos podría satisfacer la pensión por alimentos para su hijo, pero... que no llegaba el dinero.

La realidad de lo anterior es que, el dinero del que disponía, lo destinaba al pago de los prestamos y no al pago de la pensión por alimentos.

Además a día de hoy todavía no ha efectuado el ingreso de las cantidades que fueron objeto de la denuncia inicial y que corresponden a los meses de noviembre/11 a abril/12 (ambos inclusive); y ahora ... no puede alegar desconocimiento de Cuenta bancaria. Y recordemos que depuso en el acto de Vista Oral que había iniciado un trabajo.¿Por qué sigue sin cumplir con las cantidades correspondientes a la fechas objeto de la denuncia inicial? D/ Dª. Víctor Sigue sin satisfacer las cantidades debidas de hace 2 años, objeto de la inicial denuncia.

La última cuestión planteada en el apartado anterior nos lleva a considerar la siguiente cuestión: ¿ Qué motiva a D/ Dª. Víctor . A NO CUMPLI R CON LAS SENTENCIAS ?

La Audiencia Provincial de Alicante ha resuelto definitivamente (Sentencia n° 105/13 . dictada por la Seccion Novena de la Audiencia Provincial de Alicante. en Rollo de Apelacion n° 984/12 procedente de Autos de Divorcio Contencioso n° 1491/11 ). En atencion al FALLO de la misma, se establece que el importe a abonar por el Sr. Víctor se cuantifica en 300 €. debiendo de satisfacerse dicha cantidad desde la fecha de la Resolución de Apelación y confirmando los restantes extremos contenidos en la Resolución recurrida y que establecía la obligación del Sr. Víctor de abonar 450 €. desde la fecha de interposición de la Demanda actualizable anualmente conforme al IPC; en atención a lo anterior seguimos, reclamando las cantidades debidas.

La Sentencia es de fecha 26/02/13 . Y nos preguntamos:¿Se ha puesto al dia en los pagos D. Víctor ? Respuesta: NO

Por el contrario, ha comenzado a satisfacer los 300 € desde fecha de la Sentencia de Apelación, y sin ponerse al día ni actualizarse con las cantidades debidas que confirma la Resolución de Apelación confirmando los restantes extremos contenidos en la Resolución recurrida y que establecía la obligación del Sr. Víctor de abonar 450 €, desde la fecha de interposición de la Demanda actualizable anualmente conforme al IPC.

¿Ha intentado comunicarse D. Víctor de alguna manera con mi patrocinada para acordar como se va a regularizar en los pagos? La respuesta también es negativa.

¿Sigue debiendo D Víctor las cantidades que fueron objeto de la denuncia inicial y que corresponden a los meses de noviembre/11 a abril/12 (ambos inclusive)? La respuesta es afirmativa.'

Finalmente, en el escrito interposición de recurso se argumenta sobre la '... Valoración al caso concreto de los elementos del tipo penal...'; Para sostenerse a este respecto, que:

'Existe una consolidada jurisprudencia de! Tribunal Supremo ( SSTS 26-7-1999 , 13-2-2001 y 3-4-2001 , 8-7-2002 , 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumaci6n la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

a)Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

VALORACION AL CASO CONCRETO: Consistente en Sentencia o Resolución Judicial

b)Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta esta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepci6n de la prestación establecida.

VALORACI ON AL CASO CONCRETO: Consistente en lmpagos de Noviembre/11 a abril/12 y cantidades no satisfechas en su totalidad desde Mayo/12 a Abril/13 (todos ellos inclusive) y que hemos detallado en nuestro escrito de Conclusiones definitivas aportado en el Acto de Vista Oral.

c)Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligaci6n de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestaci6n debida.

VALORACION AL CASO CONCRETO: Consistente en que le consta el importe a satisfacer y no lo hace, incumpliendo desde el inicio, así como la Sentencia n° 105/13, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, en Rollo de Apelación n° 984/12 procedente de Autos de Divorcio Contencioso n° 1491/11). En atención al FALLO de la misma, se establece que el importe a abonar por el Sr. Víctor se cuantifica en 300 €, debiendo de satisfacerse dicha cantidad desde la fecha de la Resolución de Apelación y confirmando los restantes extremes contenidos en la Resolución recurrida y que establecía la obligación del Sr. Víctor de abonar 450 €, desde la fecha de interposición de la Demanda actualizable anualmente conforme al IPC; en atención a lo anterior seguimos, reclamando las cantidades debidas. Consistente en impagos de Noviembre/11 a abril/12 y cantidades no satisfechas en su totalidad desde Mayo/12 a Abril/13 (todos ellos inclusive) y que hemos detallado en nuestro escrito de Conclusiones definitivas aportado en el Acto de Vista Oral.

Disponiendo D. Víctor en esas fechas de liquidez económica ( ver información de Agencia Tributaria correspondiente al ejercicio 2011 identificada en el texto del presente documento -el dato de sus ingresos reales en poder de Hacienda ascienden a 24.275. 57 €-), destina sus ingresos al pago de otras deudas que, en cualquier caso son secundarias a la obligación de alimentos para con su único hijo menor de edad, Aquilino .'.

Examinaremos en el siguiente Fundamento, el recurso así argumentado .

SEGUNDO.- La acusación particular solicita la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la primera instancia y su sustitución por otra condenatoria, alegando, como único motivo de su recurso, el error en la apreciación de la prueba .

A este respecto, podemos recordar, que la valoración de la prueba practicada en el presente proceso penal, juicio se realiza de forma extensa, pormenorizada y ampliamente motivada, en términos plenamente razonables y asumibles por este tribunal de apelación, en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia de instancia , en los siguientes términos: :

' TERCERO.- La prueba practicada en el acto de juicio oral apreciada conjunta, ponderadamente y en conciencia valorada con arreglo a lo establecido en el Art.741 de la L.E.Criminal no existe prueba de cargo suficiente y eficaz que permita destruir la presunción de inocencia del acusado.

El acusado manifiesta que cuando se dictó el auto de medidas provisionales el trabajaba y ganaba unos 1200-1300 €. , que en la sentencia de divorcio le pusieron 450 € mes y en esas fechas se quedó en el paro, después ha trabajado unos 15 días en noviembre y 22 días en diciembre de 2012, el paro se le acabó en el mes de agosto de 2013 y en ese mes solo cobró unos días de paro. El verano pasado alquiló el piso un mes para poder pagar el IBI, y ahora lo tiene alquilado. Desde que conoció el nº de cuenta donde ingresar la pensión empezó a pagar, en ese momento sólo pudo abonar dos mensualidades de 150 € cada una, y tuvo que dejar de abonar el préstamo del coche que era de unos 168 €., que el vehículo lo utiliza ella. Actualmente está en mora en el préstamo hipotecario, porque con una prestación de unos 860 euros no le alcanzaba para pagar los 300 euros de la pensión y los 740 del préstamo hipotecario, sus padres son avalistas de ambos préstamos, y su madre le ha ayudado en algún momento para hacer frente a los pagos pero quiere que se pongan soluciones, y la Sra. Julieta no ha accedido a llegar a una solución, incluso la llamaron desde el BBVA pues era necesario para renegociar la deuda su consentimiento ya que figuran los dos en el préstamo. En la sentencia de divorcio le pusieron 450 €, que recurrió la sentencia y en la Audiencia le bajaron a 300 euros la pensión. En ningún momento ha querido dejar de pagar, que cuando tuvo el nº de cuenta hizo dos ingresos, entonces ya estaba en paro y no podía hacer más, y desde entonces no ha dejado de pagar y cuando la sentencia fue firme ha venido abonando los 300 euros que fija la sentencia. Actualmente está trabajando desde el día 18 de septiembre de 2013.

Dña. Julieta , manifiesta que interpuso la denuncia el 6 de mayo de 2012, desde que se dictó en febrero el auto de medidas a dicha fecha no había pagado nada. Que la cuenta la tiene desde hace años y él conocía su número de cuenta, y reconoce que aportó el nº de cuenta en el juzgado en el juicio de divorcio. Que ella no paga nada de los préstamos porque no tiene dinero, se ha ocupado de su hijo durante estos dos años y no ha podido volver a trabajar porque tampoco podía pagar una guardería. Cuando vivían juntos los préstamos lo pagaban entre los dos, recibió una llamada del BBVA para el pago de la hipoteca, pero no le dijeron nada de renegociar la deuda. Amplió la denuncia porque cuando fijaron en la sentencia de divorcio la pensión en 450 €, el seguía pagando solo 150 euros, que después de la sentencia de la Audiencia ha empezado a pagar todos los meses 300 euros. Sabe que ha estado en paro pero no sabe cuanto tiempo. El coche lo tiene ella y no ha pagado ninguna cuota porque no tiene dinero. Si conoce que los padres de su ex esposo son avalistas de los dos préstamos.

CUARTO.- El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el Art. 227.1 CP requiere dos elementos:

El objetivo, consistente en el hecho de dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuesto de separación legal, divorcio y declaración de nulidad del matrimonio.

El subjetivo, que entraña desatención consciente de aquellos deberes asistenciales convenidos y judicialmente declarados, lo que presupone una determinada capacidad económica, porque si ésta no se da, es imposible la comisión del delito, pues nadie viene obligado en situaciones límite a la renuncia de la propia subsistencia, siendo este elemento subjetivo la voluntad libre de no pagar pudiendo hacerlo.

A este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de abril de 2001 , tiene declarado que el delito tipificado en el Art. 227 requiere, como elemento constitutivo del tipo «un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o más correctamente en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

Pero también ha declarado el Tribunal Supremo en SS. de 13 de febrero de 2001 , que «de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión».

En el supuesto aquí enjuiciado, la denuncia por impago se presentó el día 6 de mayo de 2012, el auto de medidas provisionales de fecha 23 de febrero se notificó a la representación procesal de las partes el día 12 de marzo, y en el mismo se contiene que la Sra. Julieta tenía que comunicar el nº de cuenta para efectuar los pagos, en el plazo de tres días. Al no aportar al Juzgado su nº de cuenta, el Sr. Víctor presentó escrito de fecha 3 de abril de 2012 en el Juzgado para que se requiriese a la madre la designación de una cuenta bancaria y por Providencia de fecha 24/4/2012 (obrante al folio 83) se requirió a la Sra. Julieta para que aportase el nº de cuenta. La vista del juicio sobre divorcio contencioso tuvo lugar el día 30 de abril de 2012 y es en dicho acto, cuando se aportó la cuenta bancaria donde realizar los ingresos, nº de cuenta que ya se recoge en la sentencia de divorcio. Si bien la Sra. Julieta refiere que el era conocedor de la cuenta, no se ha aportado prueba alguna al respecto y desconocemos cuando se aperturó la cuenta, no obstante indicar que si en el acto de la vista de medidas provisionales se hubiera hecho mención alguna al respecto, es claro que en la parte dispositiva no hubiera sido necesario poner que debía aportar dicho nº de cuenta en el plazo de tres días. Por otra parte ha quedado acreditado que el acusado al mes siguiente de conocer el nº de cuenta, abonó, el día 5 de junio de 2012, dos mensualidades (mayo y junio). De todo ello resulta que a fecha de 6 de mayo de 2012, fecha de la denuncia, no se había producido el impago de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos que prevé la norma, los ingresos los realizó antes de su declaración como imputado que tuvo lugar el día 18 de junio de 2012, si bien la citación tuvo lugar el día 1 de junio, no obstante a fecha de la denuncia y desde que el acusado tuviera conocimiento de la cuenta bancaria para poder efectuar los ingresos, no se habían producido los impagos previstos en la norma.

El auto fue notificado el día 12 de marzo, y ya el día 3 de abril el Sr. Víctor solicitó en el juzgado se requiriese a la madre el nº de cuenta para el abono de la pensión y el juzgado por providencia de 24 de abril, requirió a la Sra. Julieta la aportación de la cuenta, que esta facilito en el acto de la vista del juicio de divorcio que tuvo lugar el día 30 de abril de 2012, y a los seis días de dar el nº de cuenta interpone denuncia por impago, manifestando también que le ha mandado un mensaje de texto del día 19 de abril, reclamándole el abono y no le ha contestado, mensaje que no se transcribe por la Policía Foral, y que el acusado niega haber recibido.

Así mismo ha quedado acreditado que cuando el acusado efectúa los dos primeros pagos, se encontraba ya en situación de desempleo desde el día 11 de mayo de 2012, -que la prestación a percibir le seria abonada el 10 de junio de 2012, a razón de 30,37 € día-. Por otra parte en el auto de medidas provisionales, que es firme, y cuyo incumplimiento se denuncia el día 6 de mayo, en el fundamento sexto se recoge que el padre percibe un salario de 1277 €, que los cónyuges deben hacer frente a unas cuotas hipotecarias que ascienden a 740,81 € y a unas cuotas por otro préstamo de 168,23 €, importes que satisface únicamente el esposo, y deduciendo del salario las cuotas de los dos préstamos tan solo le restarían 360 €, por lo que se fija como contribución del mismo a los gastos ordinarios la cantidad de 150 €, desde la interposición de la demanda. Al momento de efectuar el pago junio de 2012, de dos mensualidades, por importe de 300 €, teniendo en cuenta el salario que se consigna en el auto y la situación de desempleo desde el 11 de mayo, (que empezaría a cobrar el 10 de junio) tampoco podría sostenerse que el acusado podría haber hecho frente a dicha fecha de todos los pagos desde la interposición de la demanda.

En cuanto a la denuncia ampliatoria de 17/7/12, de la que no se tomó declaración al imputado, una vez recaída sentencia de divorcio de fecha 23 de mayo de 2012 que fue recurrida, debe precisarse que aun cuando se den esos incumplimientos posteriores a la denuncia inicial, con la consiguiente modificación de las conclusiones provisionales, sería imprescindible que la prueba practicada en el juicio permita considerar que los impagos denunciados a fecha de 6 de mayo de 2012, sobre el que se recibió declaración al imputado en fase de instrucción, son constitutivos de delito, pero si, como es el caso, la prueba practicada como se analizó anteriormente no queda acreditado el periodo mínimo tipificado al momento de interposición de la denuncia inicial, ni la renuencia del acusado a hacer frente a los pagos pudiendo efectuarlos, no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre la posible existencia de un nuevo ilícito penal, ni en consecuencia sobre la responsabilidad civil que en su caso se derivaría del mismo, todo ello sin perjuicio, claro está, de poder exigir la Sra. Julieta en la vía civil correspondiente el pago de las pensiones alimenticias adeudadas por el acusado, que la acusación fija a fecha septiembre de 2013 en la cantidad de 6.063 €. Al respecto indicar que en el fundamento tercero de la sentencia de la Audiencia, también estima el recurso en cuanto a que no es aplicable ningún tipo de retroactividad y señala en el último párrafo que habiéndose cuantificado en 150 euros el importe de la pensión por auto de 23 de febrero de 2012 en fase de medidas provisionales, dicha cantidad es la que se devenga desde la interposición de la demanda inicial, la que es sustituida por la que se establece en la sentencia de 23 de mayo de 2012 y finalmente sustituida por la cantidad que se establece en la presente resolución, la que se devengará desde la fecha de esta última.

Por todo ello, procede en consecuencia la absolución del acusado .' .

Por lo que atañe a los motivos de recurso referentes a la valoración de la prueba personal practicada en el acto de juicio oral, podemos traer a colación, la doctrina constitucional iniciada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada en las inmediatamente posteriores 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre y otras muchas más, como la STC 48/2008, de 11 de marzo (y otras posteriores), también dictada por el Pleno, que ha venido a aclarar algunas de las cuestiones suscitadas por esta doctrina; la cual, rectificando su anterior línea interpretativa (conforme a la que «no cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia quede vulnerado cuando el Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, sustitutiva de la realizada por el Juez a quo»), impide al Tribunal de apelación condenar al acusado absuelto en la primera instancia en virtud de una nueva valoración, distinta de la efectuada por el Juzgador 'a quo', de las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio, tal y como son las declaraciones del acusado, denunciante, demás testigos y, en su caso, peritos, lo que, en el caso enjuiciado impide modificar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en los términos que pretende la recurrente, pues ello precisaría de esta Sala una nueva valoración de dichas pruebas, discrepante de la mantenida por dicho Juzgador, lo que, según dicha doctrina constitucional, supondría vulnerar los principios de contradicción e inmediación y las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución , así como el derecho a un juicio justo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

En este mismo sentido se ha pronunciado este tribunal de apelación, entre otras muchas, en Sentencias núm. 112/2014, de 30 de mayo ; núm. 107/2014, de 23 de mayo ; núm. 162/2013, de 9 octubre ; núm. 149/2013, de 19 septiembre ; núm. 71/2013, de 10 de abril de 2013 ; núm. 57/2012, de 2 marzo ( JUR 201330554); 261/2012, de 21 de diciembre (Rollo de Sala 432/2012 ); 244/2012, de 30 de noviembre (Rollo de Sala 355/2012 ); 231/2012, de 16 de noviembre (Rollo de Sala 379/2012 ); núm. 170/2011, de 24 de junio ; núm. 219/2011, de 20 de octubre y núm. 132/2011, de 13 de mayo .

Igualmente, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).'

Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: '...no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).'

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'

En idéntico sentido, SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013 de 12 junio ; núm. 624/2013 de 27 junio y las que en ellas se citan.

En lo que atañe a al pretendido error en la valoración de las pruebas de carácter documental, obrantes en el procedimiento, debemos considerar lo siguiente:

Con fecha 23 de febrero de 2012, notificado a las partes el 12 de marzo de 2012, se dictó Auto de medidas provisionales coetáneas por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Elche , en el que se fija una pensión de alimentos de 150 euros que se debía ingresar en la cuenta que fije la madre - véanse los folios 4 a 13 de las actuaciones.

Debido a que Doña. Julieta , no facilitaba un número de cuenta en el que realizar los ingresos , la representación procesal Don. Víctor , tuvo que solicitar que se requiriese a la madre que se facilitara un número de cuenta donde realizar los ingresos. Este escrito se presentó con fecha 3 de abril de 2012.

Dicha cuenta no fue facilitada hasta el día de la vista del proceso divorcio que se celebró el día 30 de abril de 2012.

El día 5 de junio de 2012 Don. Víctor , efectuó dos ingresos de 150 euros cada uno en la cuanta designada.

En el expresado proceso de divorcio fue dictada Sentencia el día 23 de mayo de 2012, en el que se fijaba una pensión alimenticia filial de 450 euros.

La mencionada sentencia fue recurrida en apelación , fijando sentencia de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 26 de febrero de 2013 , una pensión alimenticia filial de 300 euros.

Desde junio de 2012 hasta abril de 2013 se ha venido abonando en la cuenta de la Sra. Julieta , la cantidad de 150 euros que le fue establecida a cargo del el Sr. Víctor en el antes reseñado auto de medidas provisionales coetáneas ,dictado con fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Elche .

Desde abril de 2013 y tras la sentencia dictada por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 26 de febrero de 2013 , el Sr. Víctor ha venido abonando la cantidad de 300 euros mensuales en el señalado concepto de pensión alimenticia filial.

El Sr. Víctor en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales coetáneas , cobraba 1277 €, si bien desde el 11 de mayo de 2012 se encontraba en situación de desempleo pasando a cobrar 30,37 euros diarios.

Con dicha suma tenía que hacer frente : a la pensión alimenticia filial ; al pago integro del préstamo hipotecario del piso que constituyó el domicilio conyugal - por importe mensual de 740,81 euros - y al pago íntegro de las cuotas de un préstamo para la adquisición de un vehículo, cuya facultad de utilización ostenta la Sra. Julieta .

A la fecha de celebración del acto del juicio en la instancia, el préstamo hipotecario se encuentra en situación de mora y el del vehículo se ha dejado de pagar, lo que desvirtúa la anteriormente reseñada , argumentación aducida por la acusación particular, ahora recurrente en apelación, referente a que se ' ... ha hecho frente a estos pagos antes de hacerse cargo de la pensión de alimentos ...'., Que en el caso que nos ocupa,

Centrando ahora nuestro análisis, en un plano más definidamente jurídico, merced a la valoración que este tribunal de apelación puede verificar en su función revisora, cabe concluir no se dan ni los elementos objetivos ni subjetivos que conforman los elementos típicos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal .

En cuanto al elemento objetivo de dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica, no se cumple puesto que quedó probado en la instancia que desde que se facilitó el número de cuenta Don. Víctor , ha venido realizando mensualmente los ingresos, para abonar la pensión alimenticia filial, establecida para su hijo el pequeño Aquilino siendo que el primero lo fue por dos meses. Desde junio de 2012 hasta abril de 2013 ingresó la cantidad de 150 euros fijada en el auto de medidas provisionales coetáneas y desde abril de 2013 la cantidad de 300 euros fijada en la Sentencia de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante.

Por lo que atañe al elemento subjetivo consistente en la voluntad , deliberada y consciente, en definitiva 'dolosa' , de incumplir la prestación impuesta en resolución judicial, con conocimiento de la misma, la misma tampoco es de apreciar, en el caso que ahora atraen nuestra atención resolutoria, puesto que tal y como se argumenta con plena razonabilidad en la Sentencia ahora recurrida en apelación, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , en Sentencia de 13 de febrero de 2001 , argumentó acerca de la inexistencia del delito, en cuestión, en los casos de imposibilidad de pago de este modo la acusación debe probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva ' ... la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar ' . En el presente caso, por el contrario ha quedado acreditado que desde el 11 de mayo de 2012 Don. Víctor , se encontraba en situación de desempleo cobrando una cantidad de 30,37 euros diarios, con los que tenía que hacer frente al pago del préstamo hipotecario, del préstamo del vehículo y de la pensión de alimentos. De modo que con 911,1 euros de ingresos mensuales debía hacer frente al pago de 1059,04 euros y además satisfacer sus necesidades vitales. Remitiéndonos a lo anteriormente argumentado en punto a que, desde que tuvo conocimiento del número de cuenta se ha venido abonando en un primer momento la cantidad de 150 euros y desde que así lo fijó la sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante la cantidad de 300 euros.

Por los argumentos expuestos, el recurso examinado ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el Art. 901 párrafo II , de la LECrim ., aplicable por razón de analogía, procede condenar a la parte recurrente apelante , al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Elena Burguete Mira , en representación de la acusadora particular Doña. Julieta , frente a la Sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez - Sustituta - del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 25/2013, sobre delito de abandono de familia - impago de pensiones - , del artículo 227 del Código Penal , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente en apelación , de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.